Tratamento jurídico especial para mulheres e menores: discriminação ou privilégio?

José Erigutemberg Meneses de Lima - Graduado em Ciências Econômicas e acadêmico do Curso de Direito da FURB – Fundação Universidade Regional de Blumenau – Santa Catarina. 

Resumo: A discussão sobre o tratamento jurídico especial conferido às mulheres e menores pela Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e leis especiais, extravagantes, estranhas ao texto consolidado tem sido considerada necessária, por mobilizar sentimentos contraditórios. Afirma-se que o marco mínimo da legislação perpetua a discriminação desses trabalhadores no mercado de trabalho. Pretende-se, no artigo, discutir se a benignidade das normas induz ao julgamento de que sejam esses trabalhadores privilegiados e, em função das ações afirmativas patrocinadas pelo Estado, tenham oportunidades de trabalho restritas. Outros objetivos são perquiridos como: elencar os direitos e obrigações de mulheres e menores, previstos no ordenamento jurídico brasileiro para as relações de trabalho e, destacando os pontos relevantes da lei nº. 9.029/95, aferir, observado o que dispõe o art. 8º da CLT, se a norma estende-se aos trabalhadores do sexo masculino. 

Sumário: 1. Introdução; 2. Discriminação ou ação afirmativa?; 3. Proteção jurídica ao trabalho da mulher: obrigações e direitos; 3.1. Discriminação contra as mulheres; 4. A proteção jurídica ao trabalho do menor: obrigações e direitos; 4.1 Discriminação contra os menores; 5. A lei  nº 9.029/95 e aplicação extensiva aos homens, presente art. 8º da CLT; 6. Considerações finais; 7. Referências Bibliográficas. 

Palavras-Chave: Trabalho – Mulher – Menores – Discriminação – Proteção.  

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1. Introdução

 

A preocupação com o trabalho da mulher e do menor[1] tem como origem as relações de trabalho surgidas a partir da "revolução industrial"[2]. Na época, os patrões submetiam mulheres e crianças de até cinco anos de idade a exaustivas jornadas de trabalho.As crianças eram obrigadas a trabalhar em absoluto silêncio sob pena de castigos severos, ficavam trancadas nas fábricas, onde ninguém os podia ver e defender de sevícias sexuais e seu trabalho só terminava quando esgotavam-se as forças em jornadas de trabalho que duravam até oitenta horas semanais. Se descumpriam ordens, os contramestres colocavam-nas para trabalhar nuas durante o inverno e até mesmo limavam-lhes os dentes. Se empreendiam fugas, eram caçadas como animais e, apanhadas, lhes colocavam ferros nos pés. Em decorrência dos maus-tratos, muitas morriam antes de completar dez anos de idade.

As mulheres chegavam a trabalhar das três da manhã até a noite, no verão, e das cinco da manhã às onze horas da noite, no inverno. As doenças costumavam atacar, devido as condições inadequadas das fábricas e dos cortiços onde moravam. Diz Montoux que "nas fiações de algodão, a borra pulverizada flutuava como uma nuvem, penetrando nos pulmões e causando, a longo prazo, os mais graves distúrbios. Nas fiações de linho, onde se praticava a fiação umedecida, a poeira de água saturava a atmosfera e molhava as roupas".[3] Em decorrência da insalubridade, muitas não chegavam a criar os filhos que ocupavam seus lugares juntos aos teares, realimentando as caldeiras da ganância capitalista em formação.

Como visto, as muitas exigências patronais iam além das forças desses trabalhadores alimentados com comida que, além de ruim, era insuficiente: "pão preto, mingau de aveia, toucinho rançoso"[4], recebendo baixos salários e vivendo em condições precárias. As mulheres, após a dupla e, às vezes, tripla jornada de trabalho, tinham a obrigação de cuidar da casa, dos filhos e atender às exigências dos maridos, igualmente, brutalizados pelos rigores e maus-tratos praticados pelos patrões. Essa farta e barata mão-de-obra, juntamente com os homens, não passava de mercadoria. Seus corpos eram vistos como peças utilizadas como redutores de custos na sólida engrenagem produtiva da época, onde os patrões moviam-se pelos “princípios invioláveis do liberalismo econômico”, como adverte Orlando Gomes:

 

“o emprego de mulheres e menores na indústria nascente representava uma sensível redução do custo de produção, a absorção de mão-de-obra barata, em suma, um meio eficiente e simples para enfrentar a concorrência. Nenhum preceito moral ou jurídico impedia o patrão de empregar em larga escala a mão-de-obra feminina e infantil. Os princípios invioláveis do liberalismo econômico e do individualismo jurídico davam-lhe a base ética e jurídica para contratar livremente, no mercado, esta espécie de mercadoria. Os abusos desse liberalismo cedo se fizeram patentes aos olhos de todos, suscitando súplicas, protestos e relatórios em prol de uma intervenção estatal em matéria de trabalho de mulheres e menores.” [5] 

É evidente que algo deveria ser feito para limitar o poder do patronato ávido pelo lucro. E as mulheres fizeram sua parte, reinvindicando direitos. A luta pela redução da jornada e fim das péssimas e desumanas condições de trabalho, nos idos do século dezenove, transformou-se em marco das conquistas femininas. Em 8 de março de 1857, cento e vinte e nove tecelãs, nos Estados Unidos, cruzaram os braços. A polícia, a mando dos patrões, fechando as saídas da fábrica, ateou fogo, asfixiando-as pela fumaça. O episódio deu origem ao Dia Internacional da Mulher.[6]

Os homens participaram ativamente em muitos protestos a favor da luta das trabalhadoras. Convenha-se, contudo: eles se preocupavam muito mais com a concorrência das mulheres e crianças do que, propriamente, com as condições insalubres, aos quais eles próprios se submetiam. Temiam o desemprego, é o que afirma Sussekind:

 

“a ação decidida de alguns estadistas esclarecidos provocou medidas de proteção à mulher, mas a causa real dessa proteção foi mais a necessidade de impedir que, explorando sem limites o braço da mulher e da criança, as fábricas fossem suprimindo, tanto quanto possível, o braço masculino, provocando a existência de milhares de desempregados que se tornavam um perigo social”. [7]  

No Brasil, embora os reflexos da industrialização tenha chegado tardiamente, as mulheres e as crianças constituíam o maior número de contingente de mão-de-obra nas fábricas têxteis. E a situação desses trabalhadores não diferia em nada do que acontecia aos outros mundo afora: trabalhavam em lugares insalubres, com jornadas extensas e com baixa remuneração. Enfrentavam o assédio sexual e a resistência dos homens que, também aqui, consideravam a inserção de menores e mulheres no mercado de trabalho capaz de reduzir seus empregos e baixar  a remuneração, já que mulheres e menores eram contratados por salários inferiores.

Se na época, o Estado brasileiro negava proteção aos homens obreiros, em relação ao trabalho feminino e ao dos menores havia o mais absoluto desprezo. A partir da década de trinta, contudo, o legislador nacional passou a elaborar leis que protegiam o trabalhador, até desembocar na compilação da legislação, a que se deu o nome de Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), consubstanciada no Decreto-Lei nº. 5.452, de 01.05.1943. Pela CLT, homens, mulheres e crianças se distinguiam nas nas relações de trabalho. Porém, no que toca à proteção legal das mulheres, o  tiro pode ter saído pela culatra. O direito protetor, ao invés de “equipará-las”, impôs efeito inverso, acabando por discriminá-las, tornando-as seres inferiores, necessitadas, como menores, da proteção do estado.

Presente o contexto introdutório, a proposta deste trabalho tem como objetivo geral averiguar se o tratamento jurídico especial conferido às mulheres e aos menores pela Constituição,  CLT e leis extravagantes são instrumentos que perpetuam a discriminação desses trabalhadores no mercado de trabalho e se há restrições à contratação de sua força de trabalho em função da “proteção estatal”. Os objetivos específicos são: a) elencar os direitos e obrigações das mulheres e menores previstas no ordenamento jurídico brasileiro e b) destacar, no que se refere à lei nº. 9.029/95, os pontos relevantes da relação de trabalho da mulher e sua discriminação e se os benefícios legais aplicam-se aos homens, presentes as disposições do art. 8º da CLT.  

2. Discriminação ou ação afirmativa?  

A lei brasileira não define o que é discriminação, mas o conceito pode ser encontrado em convenções internacionais, ratificadas pelo Brasil, dando-lhes força de lei. A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial define-a como sendo  

“qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública”. [8]   

Neste molde, está a discriminação prevista no art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal que, expressamente, veda toda forma de preconceito ou discriminação, em razão de “origem, raça, sexo, cor, idade, ou quaisquer outras formas de discriminação”.

Claro que há outras hipóteses segregacionistas: em razão de estar grávida; em razão da orientação sexual; em razão da família (parentesco com condenado, com drogado etc.); em razão da religião (judeus, muçulmanos, umbandistas etc.); em razão da riqueza; em razão de doenças (AIDS, hepatite, obesidade etc.); em razão do grau de instrução; em razão da beleza ou da feiúra etc.

            É de bom alvitre, entrementes, se distinguir a discriminação baseada em preconceitos das ações que estabelecem o equilíbrio entre situações dispares, aplicadas pela legislação trabalhista, favorecendo mulheres e menores. Nesse caso, fatores objetivos e razoáveis buscam justificar os critérios presentes na diferenciação.

Nesta direção, vai o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, julgando Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (ROMS) 5151/94-RS, relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro, entendeu que “não se pode distinguir pessoas por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Todavia, se a função pública, por exemplo, for recomendada, por particularidade, ser exercida só por pessoas do sexo masculino, nenhuma censura. O raciocínio é válido também para as mulheres. Ocorre o mesmo com a idade”.

A igualdade na lei proíbe discriminação, mas pode haver necessidade de tratamento especial de modo a obter o resultado que estabelece o equilíbrio entre situações distintas. A isso chama-se “ação afirmativa”, ou “discriminação positiva”. O TST tem se valido do expediente, sob a alegação de que “o sistema jurídico vigente permite a adoção de políticas afirmativas que estabeleçam o tratamento diferenciado a determinados grupos, com o intuito de diminuir eventuais desigualdades sociais evidentes em situações específicas”, conforme ROAA 96/2004-000-08-00.4 e ROAA 560/2004-000-08-00.2.  

3. Proteção jurídica ao trabalho da mulher: obrigações e direitos 

Em relação à atividade, as mulheres assumem a obrigação de fazer, de acordo com a previsão da legislação trabalhista e dos preceitos constantes nos regulamentos internos das empresas. O aspecto legal da prestação decorre do art. 442 da CLT que estabelece como  contraprestação do salário “a prestação de trabalho não-eventual em proveito de outra pessoa fisica ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinado”. Advêm da subordinação contratual o caráter pessoal da prestação de serviços, a obrigatoriedade de eficiência e de colaboração, obrigação de obediência e de fidelidade.

O patrão detém o legítimo direito de exigir produtividade por parte de seus empregados, por conta da assunção dos riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT), bem como diligência e dedicação no cumprimento das tarefas determinadas. A esse respeito, Sussekind tece o seguinte comentário:  

"O dever de diligência importa para o empregado na obrigação de dar, na prestação de trabalho, aquele rendimento qualitativo e quantitativo que o empregador pode legitimamente esperar. A diligência do empregado deve ser considerada tendo em vista a natureza da obrigação, as condições pessoais do trabalhador e as circunstâncias de tempo e lugar." [9] 

A diferenciação havida entre os gêneros provêm da condição física peculiar, pelo dom da maternidade e pela discriminação. Essa dessemelhança, nunca confundir com privilégio, por paradoxal que pareça, não afronta ao princípio constitucional da isonomia expresso na máxima “tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade”.[10]

 

Considere-se, ademais, que, se de 1930 até 1988, o legislador buscava proteger o trabalho da mulher, editando normas que chegavam a inibir o seu ingresso no mercado de trabalho, incentivando a discriminação, quando da escolha do indivíduo que ocuparia determinado posto de trabalho, a partir da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, a orientação é outra. O ordenamento jurídico passou a promover o acesso da mulher ao mercado de trabalho, limitando a proteção ao mínimo necessário.

De acordo com essa nova orientação, o trabalho da mulher se rege no direito interno pátrio por um microssistema encabeçado pela Constituição Federal (art. 5º, caput e incisos I e XIII; artigo 6º; artigo 7º, incisos XVIII, XX, e XXX); artigo 10, ll, “b” do ADCT (estabilidade da gestante). A proteção infraconstitucional se dá através da  CLT (art. 372 a 401 com alterações recentes, ocorridas em 2001) onde a proteção à maternidade está prevista em muitos artigos como o direito de mudar de função (CLC, art. 392, § 4º), rescissão contratual, se prejudicial à gestação (CLT, art. 394), intervalos para amamentação (CLT, art. 396), creche (CLT, art.389, § 1º), aborto não criminoso (CLT, art.395) e outros mais.

Na seqüência, tem-se as leis esparsas, entre outras: lei n° 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Lei n°. 9.799/99, que inseriu na CLT o art. 373-A, disciplinando o acesso da mulher ao mercado de trabalho. Lei nº. 10.244/01, que revogou o art. 376 da CLT e estabeleceu a igualdade da mulher com o homem em relação a hora-extra e trabalho noturno e, finalmente, sem esgotar o arcabouço jurídico, a lei nº. 10.421/02, que trata da licença maternidade da mãe adotiva (art. 392-A, CLT).

 Como dito, a proteção ao trabalho da mulher somente remanesce no que é necessário para atender às características biológicas. As primeiras normas de proteção às mulheres, estabelecidas na CLT, que impunham restrições ao trabalho extraordinário, noturno, insalubre e perigoso, foram substituídas por normas que buscam evitar a  discriminação. As mulheres podem hoje prorrogar a jornada de trabalho sem necessidade de autorização médica. Podem trabalhar no turno noturno e mesmo em locais perigosos ou insalubre como nas construções de obra ou minerações. A lei mantêm, apenas, a tutela sobre a gestação, a maternidade, a prole e, obviamente, a constituição física peculiar às mulheres.

 

3.1. Discriminação contra as mulheres

 

 O Direito brasileiro apresenta inúmeras hipóteses em que o fator gênero[11] é utilizado como critério de tratamento diferenciado. A discriminação, assim, não é apenas negativa: apresenta-se, também, na forma positiva, materializada através da adoção de tratamento próprio a determinado sexo com o fim de igualar situação de fato desigual. O que ocorre com a legislação protetora dos direitos da mulher. Em outras palavras, a discriminação positiva é aquela que visa estabelecer políticas de igualdade entre homens e mulheres. A negativa, a que está presente em práticas discriminatórias ocorridas na relação de trabalho, como preterição na contratação, salário inferior a colegas do sexo masculino e rescisões contratuais arbitrárias, após o término da estabilidade da gestante etc.

 

É certo que a igualdade entre homens e mulheres vem sendo perseguida pelo legislador e que hoje as mulheres apresentam nível educacional médio superior ao dos homens, o que deveria resultar em melhores oportunidades de emprego, mas não é isto o que ocorre, em função da descriminação negativa.

 

De acordo com o relatório brasileiro para a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, citada,  a questão das trabalhoras constitui a maior preocupação, em face de resquícios discriminatórios decorrentes de situação de gênero. Por conta de medidas de segregação, ainda hoje, o lugar oferecido às mulheres no mercado de trabalho não está sujeito às mesmas condições do que é oferecido ao homem. E a discriminação começa no momento da admissão. As mulheres têm maior dificuldade que os homens em encontrar o primeiro emprego, independentemente, do seu nível educacional ou de habilitação. A maternidade e as possíveis faltas para assistir à família assumem-se como as principais razões para a preferência por empregados em desfavor de trabalhadores do sexo feminino.

Permanece, sim, em nossa sociedade, a discriminação de gênero[12] associada ao fato de que a gestação e a criação dos filhos, ainda, ser tarefa de responsabilidade quase que exclusiva das mulheres. Em razão disso, elas sofrem discriminação do patronato e são despedidas por motivo de gravidez, ou por não se sujeitarem às exigências de atestado de esterilização e não gravidez.

Dados do DIEESE revelam que a população feminina ocupada diferencia-se da masculina, principalmente, pela predominância da sua inserção em postos de trabalho em cargos de baixa remuneração. A proporção de mulheres na condição de não-qualificada, nas tarefas de Execução, é significativamente maior (20,8%) que entre a população masculina (7,9%). Por outro lado, é menor, entre as mulheres, a proporção das que exercem atividades de direção e planejamento (10,3%), em comparação à observada entre os homens (11,5%)[13].

Responde, diretamente, por tais dados a discriminação decorrente do fator gênero. Sabido é: as mulheres melhoraram em grau de estudo e qualificação, mas vêm recebendo remuneração média inferior à obtida pelos homens com nível de instrução e qualificação iguais.

Os tribunais, embasados na legislação que impõe tratamento especial, tentam coibir a prática. Decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em São Paulo, manifestou-se em desfavor da discriminação contra as mulheres, ao analisar o direito que elas têm de receber horas-extras pela não concessão de um intervalo de quinze minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho: "o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher".[14] 

4. A proteção jurídica ao trabalho do menor: obrigações e direitos. 

A responsabilidade do menor perante o empregador caracteriza-se pela prestação de serviços na forma ajustada em caráter pessoal, a realização com diligência e dedicação das tarefas a serem cumpridas e o atendimento de outras legítimas demandas do empregador, como as que foram definidas no capítulo dedicado às obrigações das mulheres.

 

No que concerne aos direitos, diga-se: no Brasil escravocrata não era assegurada nenhuma proteção legal aos menores de idade. Os senhores os utilizavam desde tenra idade em afazeres domésticos, bem como em olarias e nos campos. As parcas leis existentes nunca tiveram execução prática. A partir de 1912, começaram as tentativas de proibir o trabalho aos menores de dez anos e limitar a jornada diária, dos de dez aos quinze anos em seis horas, condicionada à admissão a exame médico e certificado de freqüência anterior em escola primária.

 

Atualmente, no direito brasileiro encontra-se todo um arcabouço normativo regulamentando as relações de emprego desse exército de trabalhores menores[15].  Os principais fundamentos em que se embassam as leis para definir a proteção dos menores são de ordem cultural: o menor deve poder estudar e receber instruções; moral: o menor deve ser proibido de trabalhar em locais que prejudiquem sua moralidade; fisiológico: o menor não deve trabalhar em local insalubre, penoso, perigoso, à noite, para que possa se desenvolver de maneira normal; segurança: o menor deve ser resguardado com normas de proteção, para que se evitem acidentes de trabalho etc.

 

À semelhança do dito no capítulo referente às mulheres, existe no direito brasileiro um vasto arcabouço jurídico assegurando medidas protetivas da saúde e segurança dos trabalhadores menores. Esse microssistema se constitui pela Constituição Federal que, no topo, dispõe sobre a proibição de qualquer trabalho realizado por menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, XXXIII c/c o art. 227, §3º, I). Adiante alude ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde (...) e de os colocar a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, da CF/88).

Na legislação infraconstitucional, a CLT trata do trabalho do menor do artigo 402 ao 441, com alterações recentes feitas através das leis nº 10.097/00 e nº 11.180/05 (idade da aprendizagem), estabelecendo normas a serem seguidas por ambos os sexos no desempenho do trabalho. Ali se proibe o trabalho de menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz,  a partir dos quatorze anos (CLT, art. 403),  trabalho noturno (CLT, art. 404), em ambiente insalubre (CLT, art. 405), em ruas, praças e logradouros públicos (CLT, art. 405, § 2º), que demandem o emprego de força muscular (CLT, art. 405, § 5º). A proteção à escolaridade está prevista em quatro artigos:  afastamento de empregos que reduzam as horas de estudo (CLT, art. 427), local apropriado para a instrução primária (CLT, art. 427), concessão de férias coincidentes com as férias escolares (CLT, art. 136) e proibição de fracionamento das férias (CLT, art. 134, § 2º).

Outros dispositivos dão proteção ao menor: Decreto nº. 5.598, de 01.12.2005, regulamenta normas de aprendizagem. O Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº. 8.069, de 13.07.1990, prescreve  os direitos de profissionalização e de proteção no trabalho, ao proibir “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze”. E finalmente, Convenção Sobre os Direitos da Criança[16], obrigando o Estado a adotar medidas protetoras contra a exploração econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho perigoso à criança. O art. 32 determina que os “Estados-partes reconheçam o direito da criança de estar protegida contra a exploração econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso ou interferir em sua educação, ou seja nocivo à saúde ou para seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social”.

 

4.1 Discriminação contra os menores

 

 O que se aplica à mulher, quanto a discriminação tratada em capítulo anterior, estende-se ao trabalhador menor. E esta segregação responde pela baixa inserção de adolescentes e jovens no mercado de trabalho. De acordo  com levantamento do DIEESE as taxas de desemprego aferidas para crianças, adolescentes e jovens, entre 10 e 24 anos, são bastante elevadas, superando em muito às observadas para as demais faixas etárias. Isso ocorre, tanto na população total (36,6% entre 10 e 17 anos e 35,4% entre 18 e 24 anos) quanto por sexo (44,3% entre mulheres de 10 a 17 anos e 26,1% entre homens desta faixa; 40,6% para as mulheres de 18 a 24 anos e 30,0% para os homens). Isso demonstra a enorme dificuldade de acesso que os jovens têm ao mercado de trabalho[17].

Mesmo os poucos que conseguem furar a barreira, sofrem abusos e discriminação. Por conta disso, a CLT tutela o menor através de medidas discriminatórias positivas e negativas. Com as positivas impõe restrições ao trabalho adolescente cuja atividade seja nociva à sua saúde, integridade física, formação moral e intelectual (CLT, arts. 404 e 405). Com as  negativas, insurge-se contra práticas ocorridas no início, execução e na extinção do contrato de trabalho. como exemplo, cite-se a não contratação ou a demissão de trabalhadores que alcançarem determinada idade. Muitos empregadores acreditam que trabalhadores com mais idade serão prejudicais ao seu negócio, sendo necessário, para tanto, a substituição destes por trabalhadores mais jovens, supostamente dotados de maior aptidão para o cumprimento das funções que lhes são atribuídas.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem proferido importantes decisões, combatendo a discriminação do menor como se vê no Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo 0105858/94 que invalidou cláusula de Sentença Normativa que excluia os empregados menores do direito ao piso salarial.  

5. A lei  nº 9.029/95 e aplicação extensiva aos homens, presente art. 8º da CLT 

A lei nº. 9.029/95 coibe o empregador de praticar atos discriminatórios na admissão, durante a relação de trabalho, bem como na rescisão contratual. Veda a lei a exigência de atestado de gravidez e esterilização, configurando esta e outras causas como crime, e prescreve a readmissão do empregado, se dispensado por discriminação. Erroneamente, presume-se que o teor legal favoreça, unicamente, a mulher.

É de se ver que, no Direito do  Trabalho, também, a ausência de disposição legal específica não impede que o caso concreto seja submetido à tutela do Estado. O art. 8º da CLT ampara os intérpretes que estendem a disposição de uma lei a casos por ela não previstos. É, assim, que, analogicamente, as disposições da lei nº. 9.029/95, aplicam-se a casos que envolvem os trabalhadores do sexo masculino. A lei não defende, apenas, os direitos da mulher contra demissão por ser gestante: é norma de combate à discriminação genérica nas relações de emprego. A enumeração de motivos ali prevista é, apenas, exemplificativa e não taxativa. E como bem explica o notável jurista belga Marc Bossuyt.[18], “insta ponderar que é princípio internacional das normas antidiscriminatórias que a enumeração dos motivos de discriminação é exemplificativa, salvo se na norma antidiscriminatória houver disposição expressa neste sentido”.

O legislador enumerou no breve conteúdo da norma algumas hipóteses de discriminação (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade), isso porque no texto legal não conseguiria prever todas as formas que se poderia elencar. A norma restringiu-se às mais comuns, deixando as demais implícitas como o fato de o trabalhador ser reclamante em processo trabalhista, ex-detento, não ter “boa aparência”, ser obeso, portador do vírus da AIDS, da hepatite “c”, ser homossexual, drogado etc.  As resistências à aplicação da norma aos interesses do trabalhador masculino já foram debeladas pelos tribunais. A decisão colacionada do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região demonstra com clareza a aplicabilidade ao caso de portador do vírus HIV:  

“Recurso Ordinário do Reclamante.Portador de Vírus da Aids. Presunção de dispensa Discriminatória. Reintegração Deferida. Reforma da R. Sentença - Diz-se que o direito é dinâmico e com a evolução dos tempos, com o avanço da tecnologia, vai-se amoldando a legislação ao caso concreto.... (...) com base no que dispõem o art. 1º, da Lei n. 9.029/95 e o inciso IV do artigo 1º da Constituição Federal, não há o que falar em dispensa para contenção de despesas.(...). (TRT/15ª N. 00910-2005-033-15-00-4 RO)” 

Entendimento semelhante teve o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 6ª Região, com relação a portador do vírus da hepatite “c”: 

“Dispensa discriminatória. Doença crônica (hepatite "c"). Aplicação analógica da Lei nº 9.029/95. Configuração. Reintegração. Cabimento. Correto o enquadramento legal estabelecido pela sentença de 1º grau ao reconhecimento do direito à reintegração do obreiro, porquanto a prática perpetrada pelo recorrente ao dispensar imotivadamente o reclamante, ainda que juntamente com outros empregados, diante de seu quadro de saúde, fere princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana que tem por objetivo, dentre outros, promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 1º. III da CF/88). (TRT/ 6ª  N.  01890-2003-005-06-00-7 - D.O.E. 07/05/2005). 

6. Considerações finais 

   Após essas ponderações, concluiu-se que o tratamento jurídico especial concedido a mulher no direito do trabalho tem triplo objetivo, sendo a proteção à maternidade o principal. Os outros referem-se à condição física e à discriminação. A legislação, também, dispõe sobre o tratamento jurídico diferenciado para o menor em normativos constitucionais e infraconstitucionais.

O estudo evidenciou que, apesar do crescimento da economia brasileira e terem os direitos sociais constitucionalmente assegurados se expandido, mulheres e menores sujeitam-se à discriminação. A mesma legislação que os protege, com medidas eficazes, resguardando de uns a maternidade e a prole e de outros a integridade física e intelectual, gera açodamento no patronato que, as considerando ineficazes ou inadequadas, prefere contratar mão-de-obra adulta masculina, alheia à maternidade e à rígida proteção legal destinada aos menores. Pode-se, então, afirmar, em resposta ao objetivo geral, que o tratamento jurídico especial dispensado às mulheres e menores pela Constituição,  CLT e leis extravagantes são considerados instrumentos que perpetuam a discriminação desses trabalhadores. E que a “benignidade” das normas lhes restringe oportunidades no mercado de trabalho, embora se constituam em diferenciação legítima, já que se dirigem a corrigir condições capazes de impedir a completa igualdade de direitos.

No que tange ao objetivo específico de elencar os direitos e obrigações dos trabalhadores protegidos, previstos no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que para ambas as classes o cumprimento das obrigações contraídas com o empregador não difere dos demais obreiros, a não ser no que é, especificamente, estabelecido por determinação legal. No que respeita aos direitos, viu-se que há, tanto para uns quanto para outros, microssistemas jurídicos que regem as relações específicas de trabalho. O microssistema de salvaguardas ao trabalho da mulher se compõe pela Constituição Federal, CLT e outras leis infraconstitucionais, com especial destaque para as leis de n°. 9.029/95 e a de n°. 9.799/99. No microssistema referente ao menor, citou-se, igualmente, a Constituição Federal e, na legislação infraconstitucional, as leis de nº. 10.097/00, a de nº. 11.180/05, a de nº. 10.748/03, o Decreto nº. 5.598, de 01.12.2005, a de nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e por fim, a Convenção Sobre os Direitos da Criança.

Ao se realçar os pontos relevantes da lei n°. 9.029/95, observou-se que o dispositivo cria às empresas o dever de não-discriminar os trabalhadores por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, tanto no momento da execução, quanto no da admissão. Sobre se sua aplicação estende-se aos trabalhadores do sexo masculino percebeu-se que esta norma antidiscriminatória assenta-se no princípio constitucional da isonomia. E a igualdade que a lei perquire abrange o trabalhador, independente de gênero, no que se refere ao acesso ao emprego, tanto na fase precontratual quanto durante o cumprimento do contrato pelo trabalhador já empregado. Há, inclusive, decisões dos tribunais impondo a reintegração de trabalhadores portadores dos vírus HIV e da hepatite “c”, por força do contido na lei nº. 9.029/95.

Por fim, lembre-se: a discriminação não se desfaz por efeito de simples edição de normativos legais. É necessário que as leis sejam aplicadas no universo do cotidiano. Conta a história que no ano de 1847 Kirchmann, procurador do rei da Prússia, em vigorosa palestra, proferiu a seguinte frase: "três palavras do legislador convertem bibliotecas inteiras em inutilidades". Não bastasse a aguda observação, criticando o Direito, pontificou adiante: “que acúmulo de leis e, não obstante, quanta lentidão na administração da Justiça! Quanta erudição de estudos e, não obstante, quantas oscilações, quanta insegurança na teoria e na prática”[19]. Com isso, quis dizer o palestrante que somente as palavras não têm o condão de mudar a realidade. E foi pensando assim, que Márcio Túlio Viana, após reconhecer a importância da lei nº. 9.029/95, na aplicação do princípio da isonomia, se manifestou :

 

 "Isso não significa que as discriminações, entre nós, estejam com os dias contados. Infelizmente, a norma de direito é algo muito pequeno para mudar esse tipo de realidade, e o que de melhor pode acontecer é a redução, possivelmente modesta, da incidência de abusos. Por isso, desde logo, é bom desmistificar os poderes mágicos da lei, para evitar que – como um simples enfeite - ela acabe por trair os próprios fins, mascarando ainda mais a realidade e ajudando a legitimar um modelo que não veio para igualar, mas para dividir."[20]  

7. Referências Bibliográficas 

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BRASIL. Lei nº.  8.069, de 13.07.1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8069.htm>. Acesso em: 01 jun 2007. 

BRASIL. Lei nº. 9.029, de 13.04.995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/Legis/Leis/9029_95.htm>.  Acesso em: 01 jun 2007. 

BRASIL. Lei nº.  9.799, de 26.05.1999. Insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L9799.htm>. Acesso em: 01 jun 2007. 

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