SOCIOLOGIA JURÍDICA

A Possibilidade de Integração de Sub-grupos Culturais por Meio da Atividade Jurisdicional

Artigo originalmente publicado na Revista do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo. Vitória: IHGES, n.° 57, pp. 19-40, 2003

Getulio Marcos Pereira Neves - Sócio Efetivo do Instituto Histórico e geográfico do Espírito Santo; Juiz de Direito na Comarca da Capital do Espírito Santo; Mestre em Ciências Jurídico Criminais pela Universidade de Lisboa.  

Resumo: No presente texto procura-se apontar as peculiaridades próprias da população do Espírito Santo que levaram a pensar uma metodologia de aplicação, pelo operador do direito, de uma mesma lei penal a comunidades culturalmente diferenciadas, entre si e com relação ao grupo dominante. Estas considerações constituíram o fundamento de tese de mestrado onde se conclui que a diferenciação cultural do infrator é variável a ser levada em conta pelo julgador na aplicação da pena.  

Palavras-chave: Espírito Santo. Sub-grupos culturais. Lei penal. Aplicação da pena.

O juiz como operador do direito é um dos temas de que se ocupa a Sociologia Jurídica como ramo diferenciado da Sociologia e da Ciência Jurídica[1]. No Espírito Santo registram-se algumas tentativas bem sucedidas de investigação da atuação do Juiz na comunidade como elemento de transformação social, através da atividade de dirimir conflitos pela solução da lide, cível ou penal, que lhe é posta a julgamento. No texto “Dois Estudos de Sociologia Jurídica no Espírito Santo e sua Atualidade”[2], faço menção a estudos anteriores de autoria dos juízes de direito Renato Pacheco e João Baptista Herkenhof, que se ocuparam do assunto em textos que posteriormente ofereceram dados para a dissertação de mestrado que em 2002 apresentei à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, intitulada “Aplicação da Lei Penal num Ambiente Multicultural: o caso do Estado do Espírito Santo”.

Na dissertação, partindo da constatação da diversidade cultural de sub-grupos diferenciados que ocorrem na população do Espírito Santo, constatada a percepção que os operadores do direito, nomeadamente juízes de direito, têm desse fato (sendo o ponto de partida para esta constatação o estudo dos textos originais dos dois autores acima, de que dei notícia no texto publicado no número 55 da Revista), foi proposta a aplicação da lei penal visando a um fim último de integração desses sub-grupos à comunidade, o que vai mais além da simples atribuição da pena ao agente do delito. Ocupando-se da área do direito penal, a dissertação obrigatoriamente houve de expor uma estratégia de intencionalidade na aplicação da lei penal que permitisse a consecução daquele objetivo, bem como o manejo das ferramentas dogmáticas e legais adequadas que por fim o permitissem. Mas a leitura mais abrangente que se pode fazer da tese ali exposta seria a de que seu objeto de cogitação prendeu-se à investigação de uma das áreas em que intervém a decisão judicial como meio que obrigatoriamente acarreta (e por outro lado permite, o que depende da intencionalidade) uma forma de intervenção e de controle social.

No presente texto pretende-se expor as constatações de índole antropológica e sociológica que se fez de aspectos referentes ao Espírito Santo, que a final acabaram por originar a preocupação com o tema abordado na dissertação e a busca a que ali se procedeu de solução doutrinária para resolução do problema inicialmente colocado: como aplicar a mesma lei penal a destinatários oriundos de possíveis sub-grupos culturais diversos, sem cometer injustiça com o grupo a que pertence o infrator (por penalização de um possível costume do grupo, p. ex)?  

            I – Acerca do costume:

            I.I – O direito ao costume:  

Inicialmente, de se dizer que a preocupação exposta acima – de possíveis injustiças para com o sub-grupo pela simples atividade de aplicação da lei penal ao infrator – pode ser justificada através da aplicação da doutrina constitucional dos direitos fundamentais e visa a deliberada atuação no campo prático, no planejamento da atividade-fim de pacificação social que é o que norteia a atividade jurisdicional.

Na construção da moderna doutrina dos direitos fundamentais, aqueles ditos de quarta geração se introduzem na  esfera normativa como efeito da globalização política e para Paulo Bonavides “correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social” porque “deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro” (2003:571). São estes o direito à democracia, à informação e ao pluralismo, como diversidade no modo de ser e de estar, sendo os dois últimos, aliás, condições sine qua non do primeiro.

Nesta linha de raciocínio foi sendo paulatinamente construída, na última década do século passado, toda uma doutrina européia de direitos das minorias como garantia de sobrevivência do pluralismo necessário à consolidação da democracia. Pode-se referir como paradigmática neste sentido a Resolução da Organização das Nações Unidas n.º 47/135, de 18 de dezembro de 1992, “Declaração de Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lingüísticas”. Neste diploma resta consignado que, para proteção dessas minorias, não é suficiente fazê-lo através somente da proteção dos direitos humanos, em sentido estrito; antes, é necessário, também, reconhecer-lhes direitos que, na prática, levem à conservação de sua própria identidade cultural[3]. O acato a esta tendência, que foi depois cristalizada naquela Resolução, se revela, por exemplo, na adoção da “Carta Européia das Línguas Regionais ou Minoritárias”, de Estrasburgo, de 5 de novembro de 1992, com base na qual - por interessante refira-se - a República Portuguesa deve dar condições de sobrevivência ao mirandês, falado em Miranda do Douro, em Trás-os-Montes, que é derivado do extinto (na prática) dialeto leonês.

O fato é que essa orientação não tem cunho eminentemente “humanista”, senão, também, estratégico: em situações limite, há quem reconheça como justos os anseios de secessão de uma minoria nacional, tendo por justificativa a situação de desrespeito à conservação da sua identidade cultural[4]. No entanto este desrespeito muita vez se traduz, também, no deliberado desatendimento, por parte de governos constituídos, àquelas recomendações do organismo internacional, o que pode acarretar a intervenção internacional para fazer cessar a situação (caso das intervenções determinadas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas no Kosovo e no Timor Leste).  

I.II – O costume como fonte do direito:  

Dessa exposição outra conclusão se não pode tirar além daquela que reconhece o pluralismo das fontes materiais do direito, as de onde emana a norma de conduta a ser posteriormente positivada (e assumindo,  por isto, e a partir daí, a condição de fonte formal). Assim, os costumes por que se regem as organizações, as corporações, os sub-grupos étnico-culturais podem perfeitamente assumir caráter de obrigatoriedade dentro de seu âmbito de vigência, desde que não colidam com o direito posto em vigor na comunidade nacional naquele momento histórico.

Mas se por um lado são inegáveis estas razões de ordem que se chamou acima “humanistas”, por um lado,  e “práticas”, por outro, para utilização das normas infra-legais de conduta na atividade de solução de litígios para pacificação social, resta saber se as tais normas podem ser efetivamente contempladas pelo julgador nessa tarefa de composição de litígios. Dito de outra maneira, para o julgador que se depara com a tarefa de aplicar a lei a um conflito qualquer de interesses, qual a relevância do costume para o direito e para a atividade de  sua aplicação? O art. 4.º do Dec. Lei n.º 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) dispõe que “quando a lei for omissa o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

O costume juridicamente relevante é uma prática social reiterada, de que se tem a convicção de obrigatoriedade pela consciência mais ou menos precisa, no grupo, de que se deve agir de acordo com aquele preceito[5]. Para além de sua importância como fonte supletiva do direito, (de que se deve socorrer o julgador para integração de lacunas na lei, na forma do dispositivo citado acima), o Código Civil de 2002 contempla expressamente o recurso ao costume ao menos em duas ocasiões: a) na interpretação do negócio jurídico, que se há de fazer de acordo com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (art. 113)[6];  e b) na disciplina de limites entre prédios limítrofes, sendo os confinantes obrigados igualmente, conforme os costumes do lugar, a despesas de construção e conservação de muros, cercas e tapumes divisórios (§ 1.º do art. 1.297). 

Reconhecida legalmente a relevância do costume no novo estatuto civil, delineados os contornos de sua admissibilidade e utilização na forma do artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, os costumes seguidos pelos grupos culturais diferenciados também hão de ser reconhecidos como juridicamente relevantes e passíveis de integrar a atividade de aplicação da lei – como conseqüência óbvia do princípio da igualdade - visando à consecução, pelo julgador, de um maior grau de legitimidade na decisão que prolata.  

I.III – O conhecimento do costume:  

Para tanto, o levantamento metodológico (de que se pode ocupar a Antropologia Jurídica) ou o próprio conhecimento genérico do indivíduo em interação com o meio social em que vive e atua pode dar ao julgador a consciência suficiente – e que sem embargo se mostra cada vez mais necessária – do modo de vida da população, de molde a guiar-lhe a atividade de intervenção naquele meio social específico. Senão, como decidir a lide, por exemplo, nos casos contemplados pelos dois artigos do novo Código Civil acima referidos?

No trabalho de investigação a que se procedeu para redação da dissertação, a atividade de levantamento bibliográfico no que respeita a esta questão específica dos costumes das comunidades espiritossantenses diferenciadas pouca coisa resultou, além do texto de Renato Pacheco (Pacheco:1961). Houve necessidade, então, de se recorrer neste passo à experiência de juízes estaduais que tiveram contato direto com determinadas comunidades cujas características sócio-culturais se mostravam relevantes para as cogitações levadas a cabo no trato do objeto de estudo, o que, ao custo de se fazer concessão à interdisciplinaridade, leva a cogitar da explicação histórica da subsistência atual dessas comunidades no interior do Espírito Santo. 

II – Peculiaridades do estado do Espírito Santo:                           

            II.I – Ocupação da terra e distribuição de grupos étnicos:  

Com o declínio do negócio do açúcar pela concorrência que ao Brasil faziam as colônias inglesas, francesas e holandesas nas Antilhas e no Caribe – sendo, mesmo, ferida de morte a atividade açucareira pelo início da manufatura na Europa do produto derivado da beterraba – o ciclo econômico que a seguir se inaugurou no Brasil foi o do café. No Espírito Santo a atividade econômica ligada a esse ciclo passou a enriquecer a província a partir de meados do século XIX, servindo,  também, para ocupar as terras da faixa além-litorânea, que em grande parte chegaram mesmo a ser abandonadas muitas propriedades rurais ao sul do território logo após a abolição da escravatura.

A política imigratória inaugurada pelo Governo Imperial, somada às peculiaridades da província, então das mais pobres do país, acabaram por originar naqueles meados do século XIX seu próprio modelo de ocupação da terra, cujos reflexos se notam ainda hoje em dia na distribuição da população do estado. Os pequenos proprietários que recebiam seus lotes do governo tinham que cuidar de abrir vias de comunicação e escoamento da produção para não se verem totalmente isolados nos seus terrenos na mata ou nos núcleos de povoamento – diz-se totalmente uma vez que isolamento, de qualquer maneira, havia. E o governo provincial não podendo, na verdade, se ocupar de modo satisfatório dos colonos, por falta de recursos para tanto, acabaram estes mesmos cuidando de se ocupar e, organizando-se, trazer da Europa sacerdotes e professores que suprissem as suas necessidades educacionais e religiosas.

Este isolamento, somado a um certo desinteresse que de fato havia na integração social do colono, acabou por criar condições à sobrevivência de núcleos fechados de população formada por descendentes de imigrantes. Esta população mais recentemente veio a sofrer as conseqüências da declaração de guerra do Brasil aos países do Eixo – Itália, Alemanha e Japão – tornando-se mesmo, em virtude das nacionalizações forçadas de escolas e episódios de agressividade contra si perpetrados neste período, ainda mais fechados em seus costumes e tradições. Na verdade estes grupos ainda hoje se mantêm em seus núcleos de povoamento, pouco integrados ao restante da população[7].

Estes núcleos são formados por descendentes de alemães e pomeranos, notadamente nos municípios de  Santa Leopoldina, Santa Maria de Jetibá, Santa Teresa, Domingos Martins, Afonso Cláudio, Baixo Guandu, São Gabriel da Palha, Pancas e Vila Pavão; por descendentes de austríacos, suíços e luxemburgueses em Santa Leopoldina; por descendentes de poloneses, em Águia Branca e São Gabriel da Palha; por descendentes de italianos, muito mais integrados, um pouco por todo o estado, e principalmente em Santa Teresa, Colatina, Marilândia, São Roque e Alfredo Chaves; por descendentes de negros escravos, em São Mateus e Conceição da Barra[8] [9].

Por outro lado, a região centro-litorânea do Estado abriga ainda  atualmente remanescentes dos grupos indígenas tupiniquim - que por ocasião da chegada dos portugueses no século XVI ocupavam a faixa da costa brasileira que ia de São Paulo ao sul da Bahia - e guarani, que na época se espalhava de São Paulo até o sul do país. Enquanto que os tupiniquim são autóctones, os guarani vieram em 1966 do Estado do Rio Grande do Sul e ocupam um aldeamento separado, no município de Aracruz. Hoje os dois grupos contam reunidos aproximadamente 1.700 representantes[10], num total de cinco aldeamentos, estando  já aculturados, embora, sem embargo, procurem preservar o que resta de suas tradições.

Assim, o estado do Espírito Santo é marcado, ainda hoje, por grande diversidade cultural, resultado de mistura étnica ainda não muito bem resolvida. Para além disso, no interior do território permaneceram ao longo do tempo aqueles núcleos isolados de população, que em virtude mesmo desse isolamento preservaram seus traços culturais e os mantiveram quase que inalterados desde então.  

II.II – O Juiz e a comunidade:  

A existência destes grupos populacionais diferenciados no território do Estado do Espírito Santo e as conseqüências deste fato não passa despercebida aos juízes que atuam junto àquelas comunidades. Observa-se, mesmo, uma noção, não muito bem individualizada, da necessidade de um tratamento não-comum para uma situação incomum. Da constatação dessa percepção cuidou João Batista Herkenhof, que por meio de trabalho de investigação demonstrou empiricamente a disposição dos juizes de direito que atuavam nas Comarcas do interior de impregnar suas decisões dos valores vigentes nas comunidades de atuação.[11] 

O fato é que esta percepção de que se trata tem antecedentes históricos, registrando-se nos anais judiciários do estado como os mais famosos processos instaurados contra representantes de minorias étnicas o que o foi contra os negros insurretos do Distrito de São José do Queimado em 1849, na Comarca da Capital, e o que o foi contra a descendente de imigrantes de origem alemã Guilhermina Lübke, em 1889, na Comarca de Cachoeiro de Santa Leopoldina.[12]

Atento a esta peculiaridade foi que em 1961 Renato Pacheco fez publicar, no n.º 21 da Revista do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo, seu texto “Atitudes perante a lei, em uma sub-cultura brasileira”, onde levanta características criminológicas e sócio-criminais das comunidades de descendentes de alemães na Comarca de Santa Leopoldina[13]. A consulta a este texto é interessante para comparação das características levantadas por Renato Pacheco naquela localidade, naquela ocasião, às referidas atualmente por juízes de direito entrevistados para redação da dissertação e que então estavam em atuação nas Comarcas de Domingos Martins, Santa Leopoldina, Itarana, Santa Tereza, Afonso Cláudio e Aracruz. Estas últimas características são baseadas em observações pessoais dos informantes, sem maior rigor científico, fundadas no dia-a-dia da sua atividade judicante, e constaram ipsis literis do Capítulo Quarto da referida dissertação de mestrado.                  

II-III –Traços sócio-culturais e criminológicos observados:                 

            II.III.I - Teuto- descendentes:  

Os descendentes de alemães que habitam a sede e distritos de Santa Leopoldina relacionam-se melhor com os de fora que os descendentes de pomeranos de Santa Maria de Jetibá, até porque na primeira comarca a miscigenação é hoje em dia maior, registrando-se mesmo, no distrito de Mangaraí, a presença de negros.

Os descendentes de pomeranos se retraíram, conservam suas tradições, principalmente no que diz respeito a festas e danças. Seu dialeto é misturado, porque vieram de diferentes regiões. Entre eles sua lei é muito respeitada, e só os casos mais graves chegam à autoridade pública. São trabalhadores e respeitam bastante os que entre eles conseguem se destacar economicamente. A mulher tem uma posição de pouco prestígio, restringindo-se à procriação e ao trabalho doméstico. Inobstante isto, não se cria qualquer obstáculo a que se destaque em outras atividades. Um filho é sempre bem recebido; já a filha, nem tanto.

Com relação a aspectos criminológicos, a grande maioria é de crimes passionais, sendo a maior parte cometida sob efeito de bebida alcoólica, principalmente em festas. Não há grande índice de violência contra a mulher. O Tribunal do Juri das Comarcas tende a absolver mais que condenar, a não ser quando o crime é cometido por forasteiro.

Sua escala de valores é bastante diferente, havendo relato de troca da esposa por um automóvel. Narra o informante que o negócio foi desfeito, porque o contratante não queria os filhos que a mulher levaria com ela. Inobstante isto, são capazes de matar pela honra, se forem xingados, por exemplo. Existem casos de traição conjugal, de maior incidência entre as mulheres.

Têm grande respeito pela autoridade em geral, qualquer que seja ela, chegando ao temor. Processados, comparecem regularmente a atos processuais, atendendo ao chamamento da Justiça – embora tenha narrado um Oficial de Justiça que muitas vezes se recusam a assinar intimações. Um Juiz que falava algumas palavras em alemão notou grande admiração e respeito por parte da população. Geralmente, usam-se intérpretes para comunicação durante a lavratura dos termos do processo[14].

Na comarca de  Itarana, no distrito de Alto Jatibocas, divisa com a comarca de Santa Maria de Jetibá, existe uma comunidade de descendentes de imigrantes que recebem regularmente subvenção do governo alemão. Formada por pessoas humildes e bastante trabalhadoras, são muito possessivos com relação a coisas materiais, notadamente seus instrumentos de trabalho. Isolados, descem da localidade geralmente uma vez por semana, para venda da produção. Votam somente entre eles, e costumam eleger representante no legislativo municipal.

São muito obedientes a suas próprias regras de conduta, e os problemas menores são resolvidos entre eles mesmos. A mulher tem posição de destaque, sendo geralmente quem toma as decisões. Existe grande índice de traição conjugal. Com relação a aspectos criminológicos, a maior parte dos crimes violentos é cometida sob efeito de bebida alcoólica. Brigas de famílias, o que é raro, envolvem todas as pessoas, inclusive mulheres, e são violentas.

Têm grande respeito à figura do Juiz de Direito e temor à polícia, que, no entanto, não deixam de requisitar, por ocasião de festas. Geralmente há necessidade de intérprete, mas consegue-se fazer-se entender por eles. Foi notado pelo informante que eles não mentem, mas geralmente calam a verdade. Qualquer punição, por menor que seja, constitui-se em fato vexaminoso para eles, em virtude de sua formação[15].

Em Domingos Martins e Marechal Floriano, comarcas contíguas, predominam entre a população os descendentes de alemães e pomeranos, existindo mesmo uma certa rivalidade que parece vir de certo preconceito dos primeiros para com os segundos. Têm ambos muito respeito pela lei e o Poder Judiciário, bem como pela vida e bens alheios. Chamam os mulatos de “brasileiros”. Têm baixa escolaridade, sendo que registra-se grande evasão escolar por ocasião da colheita do café.

Com relação a aspectos criminológicos, o índice de criminalidade é baixo. Não se registram muitos homicídios, mas sim lesões corporais, em virtude de bebida alcoólica. Não se ofendem muito com casos de sedução e  adultério, mas não se vêem casos de estupro entre eles. Se a criminalidade na comarca tem aumentado por causa da droga, a mesma chega com muito mais dificuldade entre as comunidades fechadas, e com mais facilidade na sede da Comarca, onde ocorre maior miscigenação.

Geralmente há necessidade de intérprete por ocasião de atos processuais porque, com o temor, ficam nervosos e não se conseguem  expressar em português.  Há certa dificuldade dos mais idosos de entenderem a cultura jurídica dominante com relação a determinados institutos, notadamente no que tange ao direito sucessório. Tenta-se, via de regra, excluir a mulher da herança paterna. Ao se casar a filha recebe um baú com roupas de cama, máquina de costura, animais domésticos. Os filhos recebem parte da terra; os caçulas permanecem com os pais, até receber o terreno em que moram. Têm grande amor à terra, que seus antepassados receberam do governo Imperial, e a necessidade de divisão desta para os filhos originou grande quantidade de pequenas propriedades agrícolas[16].   

              II.III.II - Indígenas:  

Estão concentrados na Comarca de Aracruz, em cinco aldeamentos, que se constituem em comunidades fechadas de tupiniquim e guarani. Têm grande reverência pelo Poder Judiciário, inclusive os Caciques. Têm muita preocupação com dinheiro, cobrando dos turistas para fotografias e venda de artesanato. Não são arredios e conseguem expressar-se bem em português. Usam vestimentas ocidentais.

Protegem-se muito entre si, inclusive vítimas de delitos aos ofensores. A maior parte dos problemas é resolvida entre eles, não chegando quase nada à autoridade pública. A mulher é mais trabalhadeira, e via de regra não costuma ter grandes preocupações com a aparência física. Não se registram casos de violência contra mulheres, muito menos estupros.

Com relação a aspectos criminológicos, existe o problema da bebida, mas como já referido, as diferenças costumam ser resolvidas entre eles.   Em casos mais graves, o próprio Cacique faz a detenção. O informante recordou-se de um caso de tentativa de homicídio em que não aceitaram a prisão do acusado em delegacia comum, cuja prisão preventiva foi decretada. Sob a responsabilidade da FUNAI - Fundação Nacional do Índio – foi a segregação cumprida na própria aldeia, por conta do Cacique. Neste caso, recordou-se o informante, sequer houve necessidade de expedição de mandados para intimação do réu, que comparecia a todos os atos do processo escoltado pelo próprio principal. 

A população da Comarca não faz reclamações contra as comunidades indígenas, mas de um modo geral as pessoas consideram-nos “preguiçosos” (o que, diga-se de passagem, é estereótipo que vem desde os primeiros tempos da colonização). O informante arriscou-se a considerar que, mesmo em caso de homicídio, o Tribunal Popular do Júri da Comarca tenderia a ser “brando” para com o autor, por considerar que o assunto deve ser resolvido entre eles[17] [18].

Num esforço de sistematização pode-se extrair das impressões acima alguns caracteres comuns, quais sejam:  

a) o respeito pela autoridade constituída, em especial o representante do Poder Judiciário;

b) a eficiência das normas de conduta internas, pelas quais até mesmo dirimem conflitos de pequena monta, que não exijam a intervenção do poder público;

c) a sobrevivência no tempo de escala de valores diversa da população dominante, o que denota sua baixa propensão à aculturação; 

d) a consciência da existência dessa diversidade cultural, que se observa também pela sua atitude com relação aos pleitos  eleitorais, elegendo-se entre eles ou candidatos com quem tenham visível afinidade.  

II.IV - Alguns casos concretos:  

Como forma de ilustração da atuação de juízes de direito em casos envolvendo integrantes dessas comunidades acima referidas, seguem-se breves comentários a alguns poucos processos cujos autos foram consultados:  

a) Processo 661/94, da Comarca de Aracruz: Ao Réu, residente na comunidade indígena de Caieiras Velha, foi imputada a prática do delito de tentativa de homicídio qualificado. Preso em flagrante delito, ao lhe ser concedida liberdade provisória levou-se em consideração, no despacho, a “má influência” exercida sobre os indígenas pela violência veiculada pelos meios de comunicação;

b) Processo 1118/98, da Comarca de Aracruz: Ao Réu, também residente em aldeamento indígena, foi imputada a prática do delito de tentativa de homicídio. Considerando a oposição do grupo a que ficasse detido em delegacia policial, e ainda levando em consideração tratamento neurológico a que se submetia, seu recolhimento se efetuou na própria aldeia;  

c) Processo171/97, da Comarca de Domingos Martins: Aos Réus, marido e mulher, residentes no Distrito do Soído, foi imputada a prática do delito de abandono intelectual (art. 256 do CP: deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar). Não recebida a denúncia, constando do despacho não estar devidamente comprovada a falta de justa causa, foi realizada audiência em que os pais dos menores foram advertidos a matricular seus filhos no estabelecimento educacional mais próximo à sua residência.  

d) Processo 5.293/92, da Comarca de Afonso Cláudio: Aos Réus, residentes no distrito de São Domingos de Ibicaba (zona rural da Comarca) foi imputada a prática do delito de homicídio culposo, através da eletrificação de uma cerca na propriedade de um deles. Na sentença foi-lhes aplicada a pena mínima prevista ao delito, de um ano de detenção.

Em todas as ações penais referidas acima o que moveu os prolatores das decisões foi a necessidade de se proceder à aplicação da lei penal aos acusados em grau suficiente, em virtude de suas condições pessoais, à repressão do delito praticado. No primeiro caso, as razões do juiz[19] estão muito claras no despacho de concessão de liberdade provisória proferido; no segundo caso, o que moveu o juiz[20] foi a consideração da desnecessidade de afrontar toda a comunidade, que se opunha ao recolhimento do acusado fora da aldeia, e havendo permissivo legal para sua atitude, o § único do art. 56 da Lei 6.001/73, Estatuto do Índio; no terceiro caso, levou o juiz[21] em consideração o costume da utilização, pelos pais, de mão-de-obra dos filhos  na lavoura, por ocasião da colheita do café, pretendendo, então, conciliar a obrigação de prover a educação dos menores às peculiaridades da atividade econômica explorada na região; no quarto caso, levou em consideração a juíza[22] o fato de os acusados, trabalhadores rurais sem maiores contatos com a tecnologia específica, terem “aprendido” a executar a eletrificação da cerca em um programa de televisão, acabando por ocasionar o lamentável incidente.  

IV – Os reflexos que dessas peculiaridades devem advir, na atividade de aplicação do direito:  

Constatadas pelo operador do direito as peculiaridades existentes no seu campo de atuação, haverá ele de tentar contemplá-las tanto quanto mais esteja consciente da necessidade de integração que deve nortear a sua intervenção junto à comunidade através da sua atividade profissional. Dito de outra maneira, que na busca de um maior grau de legitimidade na decisão que prolata deve procurar impregnar essa decisão da coloração ditada pelas nuanças da vida daquela comunidade, destinatária da decisão – porque inicialmente é naquela comunidade que irão repercutir os efeitos da sua decisão. Assim, a legitimidade da decisão se coloca como condição imprescindível para a objetivada integração.

Quanto a esta “integração”, não é outra coisa que não a recomendação constante do art. 5.º do Dec. Lei 4.657/42, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que dispõe que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Na verdade, os fins sociais a que a lei se dirige não poderão ser outros que não a perfeita convivência no interior do grupo social (integração de todos). Da mesma forma, as exigências do bem comum dizem respeito à necessidade de convivência harmônica do grupo (integrando todos). Por outro lado, o bem comum atinge-se, aqui, pela via da regular distribuição de justiça, única forma, no Estado democrático de direito, de dirimir conflitos (o que, em última análise, vai possibilitar essa convivência harmônica pela integração de todos).

Mas esse bem comum pode assumir um outro significado quando se pensa na necessidade de integração do grupo diferenciado ao âmbito maior da comunidade. Esta necessidade não escapou a Renato Pacheco no seu “Atitudes perante a lei, em uma sub-cultura brasileira”: o autor conclui dizendo que só através da aplicação da lei na área da colônia objeto de seu estudo é que se conseguirá uma mais rápida assimilação da comunidade[23]. Assim, no caso específico da voluntária contemplação das peculiaridades que ocorrem no Espírito Santo, a intervenção do aplicador do direito será de molde a fomentar a integração de um sub-grupo cultural diferenciado à comunidade nacional (aqui no sentido daquela que faz editar a norma de conduta dominante, positivada) pela administração eficiente da diversidade. E por “administração eficiente” não outra coisa se entende que o impregnar a sua intervenção dos valores correntes no sub-grupo, obviamente nos limites que lhe impõe a legalidade.

Esta necessidade, de certa forma, não escapa também aos juízes de direito em contato com essas comunidades, em maior ou menor grau, e a investigação deve ser feita, agora, da possibilidade ou não dessa administração das diferenças dentro da legalidade, utilizando o ferramental que a dogmática penal coloca à disposição.  

V – Breves considerações sobre a doutrina penal, para resolução do problema em sede de direito positivo:  

O trato penal das diferenças culturais do agente delituoso se faz, no direito brasileiro, em sede de imputabilidade, que significa a possibilidade (por questões de desenvolvimento biológico) de se atribuir a prática do delito ao agente. Assim, são inimputáveis os menores de dezoito anos, os loucos e que apresentem desenvolvimento mental incompleto ou retardado e os silvícolas, na medida de sua integração à civilização branca.

Com relação a estes últimos, tal construção se baseia em tese antropológica de há muito ultrapassada, a de que a comunidade avança rumo à civilização em estágios sucessivos, desde a barbárie até uma situação de civilização plena. Esta tese, devida a Tylor, foi abrandada pelo relativismo de Franz Boas, que introduziu no modelo uma variante referente à condicionante histórica da evolução do grupo. Ou seja, a evolução pode-se dar de maneira distinta para grupos humanos distintos[24]. Portanto, em matéria de aplicação da pena ao agente de um delito, a distinção que se deve fazer entre um adulto europeu são e um índio do Xingu da mesma forma são diz respeito, tão somente, ao desenvolvimento cultural diferenciado entre ambos. O que desloca o problema da aplicação da pena da sede da imputabilidade para a da consciência da ilicitude: tem ou não o agente a consciência de que o ato que pratica é contrário ao direito em vigor (e com o qual direito, pelas suas condições pessoais, não tem maior contato)? Retorna a questão do direito vigente no sub-grupo culturalmente diferenciado de onde seja originário o infrator[25].

Levando-se em conta que a alegação de desconhecimento da lei não é escusa que em matéria penal aproveite ao agente, a única solução que se coloca é a de, movendo-se dentro do grau de discricionariedade permitida ao julgador pela fixação de limites mínimos e máximos da pena cominada a cada delito, dosar a sanção na medida inversamente proporcional ao esforço despendido pelo agente para compreender a ilicitude da conduta que praticou. Ou seja, se no seu meio a conduta punível é pouco censurada à vista dos usos locais, de molde a exigir-lhe maior esforço para alcançar a reprovabilidade do ato que cometeu, mais a pena se deverá aproximar do mínimo legal (obviamente levando em conta as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro, que cuida da fixação do quantum da pena)[26]. O julgador estará, dessa forma, a desincumbir-se de sua função – especificamente, em matéria penal, promovendo a retribuição do Estado ao que tenha atentado contra a ordem pública – mas, pela contemplação da diferença, estará também promovendo a chancela do Estado à sobrevivência do pluralismo que decorre da diversidade.  

VI – Por fim...        

A necessidade da composição de diferenças decorrentes da diversidade pela atividade jurisdicional não é, propriamente, preocupação nova. Desde a época em que as legiões romanas marcharam sobre os quatro cantos da Europa a administração do Império teve que andar às voltas com a questão de integrar os povos dominados ao direito que oferecia ao mundo. Cristianizados os romanos, miscigenados de povos ditos bárbaros que se aproveitaram da decadência de Roma para penetrar-lhe a civilização, passaram a conviver, nos mesmos espaços urbanos, com judeus e mouros e outros grupos étnicos, sob a mesma lei (já não, necessariamente, o direito romano). A não tolerância do Estado significaria sempre, nestas condições, a insurreição contra o poder constituído. Da mesma forma se deparam com o problema os operadores do direito atuais, que devem ter em conta a legitimidade da decisão como fator maior de sua eficiência. Num território como o do Brasil, em geral, e do Espírito Santo, em particular, marcados por detectáveis diversidades culturais, esta questão deveria ocupar mais de perto tanto investigadores quanto operadores do direito. Foi a ausência de construção doutrinária a respeito que me levou a encarar o trabalho, na certeza de que a necessária crítica só fará enriquecer o acervo respeitante ao tema. 

Portanto, outro não foi o propósito deste texto que não o de expor em linhas gerais as vigas mestras da argumentação que resultou na tese de mestrado a seu tempo aprovada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. A propósito, foram privilegiadas as referências ao levantamento das peculiaridades locais que inspiraram o trato do objeto de estudo. Se o problema, como referido no parágrafo acima, pode surgir – e de fato surgiu - da contemplação dos milenares edifícios das judiarias e mourarias de Évora e Toledo, este problema está efetivamente presente também aqui, nas serras da região central e no litoral centro-norte do Espírito Santo. Porque os problemas que o homem tem que resolver no cotidiano são sempre os mesmos, ainda que possam parecer tão distantes no tempo e no espaço.    

Referências Bibliográficas:

ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 1999.

BARRADO, Castor Diaz. La Proteccion de las Minorias Nacionales por el Consejo de Europa. Madrid, 1999.

BERNARDI, Bernardo. Introdução aos Estudos Etno-Antropológicos. Trad. A. C. Mota da Silva. Lisboa: Ed. 70 Ltda., 1992.

CRUZ, Maurilen  (org.). Faça-se Aracruz: Subsídios para estudos sobre o município. Serra: Ed. Tempo Novo, 1997.

ERLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Tradução de René Ernani Gertz. Brasília: Ed. UNB, 1986.

HERKENHOF, João Baptista. A função judiciária no interior. 1977. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1977.

LÉVY-BRUHL, Henry. Sociologia do Direito. Tradução de Antônio de Pádua Daueri. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

MEDEIROS, Rogério. Espírito Santo: Encontro das Raças. Vitória, 1997.

MIRANDA ROSA, F. A. Sociologia do Direito: O Fenômeno Jurídico como Fato Social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999

MURSWIECK, Dietrich.. Modern Law of Self- Determinacion. "The Issue of a Rigth of Secession - Reconsidered". Developments in Internacional Law. v. 16. Christian Tomuschat ed.. Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.

NEVES, Getulio Marcos Pereira. A Aplicação da Lei Penal num ambiente multicultural: o caso do Estado do Espírito Santo. 2001. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2001.

__________. Dois estudos de Sociologia Jurídica no Espírito Santo e sua atualidade. Revista do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo. Vitória, n.º 55, pp. 175/183.

__________. O Homem e a Norma. Revista Destarte. Vitória, vol. 2, n.° 1, pp. 29/56, 1.° sem 2003.

PACHECO, Renato José Costa. Atitudes Perante a lei, em uma sub-cultura brasileira. Revista do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo. Vitória, n. 21, p.54/56, 1960.

OSÓRIO, Carla et al. Negros do Espírito Santo. São Paulo: Escrituras, 1999.

   Desde 29/03/2005