SOCIOLOGIA JURÍDICA

Tolerância: Elemento de Intercorrência na Redefinição do Direito Penal

Isaac Sabbá Guimarães - Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra, Promotor de Justiça em Santa Catarina, Professor da Universidade do Sul de Santa Catarina, Professor convidado da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina  

Sumário: 1. Introdução - 2. A tolerância como postulado válido de definição do direito penal - 3. Conceito de tolerância - 4. Tolerância como elemento de formação do direito - 5. Tolerância como programa de delimitação das liberdades - 6. Tolerância como fonte para a dogmática penal.

Resumo: Pretende-se que o conceito de tolerância - ínsito nas sociedades ocidentais democráticas, expresso através de várias vertentes, como, v.g., o respeito às diferenças - sirva como categoria jusfilosófica para a arquitetura de um direito penal material, em consonância com as características da sociedade brasileira reconhecidas, inclusive, pela Constituição.

Palavras-chave: jusfilosofia - tolerância - axiologia.

 1. Introdução

Nos últimos tempos, a palavra tolerância tem sido o bordão incansavelmente repetido por cientistas políticos dos mais variados segmentos, que protestam contra os conflitos de origem étnico-política. Aliás, o apelo para a tolerância não fica restrito apenas aos problemas domésticos da história recente de países do oriente médio, do leste europeu ou da África: enraíza-se profundamente no movimento humanístico de após a segunda grande guerra mundial. E vai encontrar sua etiologia fundada em conceitos ontológicos supranaturalísticos de liberdade e de dignidade da pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, marco indeclinável deste movimento, ao afirmar em seu art. 1º “que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”, conclama a humanidade – os homens e o poder político – a respeitar a esfera de aperfeiçoamento da espécie humana. Reconhece, por esta fórmula, que o ser hominal possui um signo distintivo dos demais seres (é ser de dignidade). E que possui direitos naturais (pré-jurídicos) aceitos por consenso e outros que são positivados a modo de permitir a esfera de desenvolvimento (e que se encontram num plano supranatural). O direito à identidade cultural dos índios, v.g., positivado pelo legislador constituinte no artigo 231, da CR do Brasil (permitindo a preservação das línguas das comunidades indígenas, de seus costumes, das tradições, das crenças e da organização social), resguardando-os das assimilações destrutivas do ensino oficial público (artigo 210, da CR), funda-se, inequivocamente, no radical ontológico de liberdade-dignidade[1]. Conteúdo filosófico este de cariz cultural judaico-cristão, que influenciou as sociedades ocidentais modernas e formou sua escala de valores axiológicos.

Parece-nos inquestionável que esta base ontológico-axiológica que dirige a Constituição formal só tenderá à formação do Estado-de-direito-material brasileiro a partir dos pressupostos da tolerância. Do contrário, o princípio fundamental de dignidade da pessoa humana não passará de um conceito metafísico, sem qualquer hipótese de concretização nos direitos e garantias fundamentais. Por isso, aliás, que a fundamentação filosófica de nossa Constituição é conducente ao reconhecimento da tolerância, quando o legislador constituinte afirmou, no preâmbulo, que o Estado brasileiro é formado por “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos e fundada na harmonia social”. Por outras palavras, reconhece-se que somos uma sociedade multifacetada, mas que vive fraternal e harmoniosamente, com a superação de conflitos, isto é, praticando a tolerância. Já no título I, referido aos princípios fundamentais, o constituinte dispôs no artigo 3º, IV, de forma compromissória, que é objetivo da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”[2]. Mas uma vez deixando ínsita a idéia de que a consecução dos direitos e garantias fundamentais – presididos pelo abrangente princípio da dignidade da pessoa humana – passa pela superação da mais variada gama de preconceitos e de discriminações. E aqui mais uma vez presente o princípio da tolerância, a partir do respeito ao direito à diferença e aos grupos minoritários.

Apesar de poder identificar-se o ponto genésico da teoria da tolerância nos alvores do liberalismo, delimitado pela proposta do laissez faire e da liberdade negativa – denominada por Constant como a liberdade dos modernos, segundo a qual o homem é livre para todas as espécies de manifestações que não sejam proibidas por lei – há aqui uma tensão de difícil equacionamento, exatamente no que concerne à delimitação legal da liberdade. Stuart Mill, no seu On Liberty, também fazendo ressaltar o contraste da liberdade dos modernos da dos antigos, refere que a tensão entre liberdade e autoridade era, nos primórdios da civilização ocidental (greco-romana), travada entre os indivíduos ou algumas classes de cidadãos e o governo. Modernamente, receava o filósofo inglês, a zona de tensão pode estabelecer-se a partir da tirania exercida pela maioria (tiranny of the majority), através da invasão na liberdade pessoal[3]. Por isso propunha o reconhecimento e respeito a uma esfera de liberdade pessoal, estabelecida a partir fenomenologia dos atos que, a juízo do próprio indivíduo, dissessem respeito unicamente a si e que não causassem prejuízo a outrem[4]. Por outras palavras, a majority rule não deveria ingressar na definição de modelos de vida que passam por cima do natural desenvolvimento do homem, operado de acordo com a tendência das inward forces[5]. E mais uma vez o círculo fecha-se, com a idéia complementar de tolerância na qual repousa a filosofia milliana.  

2. A Tolerância como Postulado Válido de Definição do Direito Penal  

É claro que o pensamento de Stuart Mill oferece as bases para a argumentação dialética para a definição, v.g., do objeto do direito penal sexual. O respeito aos atos de liberdade individual que não afetam a esfera de livre autodeterminação de terceiros, é o divisor de águas entre o antigo e o moderno direito penal sexual. Nesta área, define-se a proteção ao bem jurídico da liberdade sexual, exercida por pessoas capazes (com idade para o discernimento de suas tendências e preferências sexuais, com suficiente formação intelectual e ética e com amadurecimento físico-psíquico)[6]. Suprime-se do escopo desta área do direito penal qualquer conteúdo moralizante[7] ou ideológico para proteger, tão-somente, a liberdade sexual. Mas a teoria liberal milliana talvez já não seja suficiente para solucionar outras zonas problemáticas do direito penal que não contendem diretamente com as questões morais. A ordem pública, que segundo Pontes de Miranda surgiu como técnica para delimitar as liberdades individuais[8], pode determinar algumas intervenções punitivas administrativas, civis e mesmo penais[9], que escapam àquela noção anteriormente exposta. É para esta ordem de problemas que, numa primeira aproximação dogmática antecedente ao estudo dos critérios de política criminal e de criminologia (pelo menos diante de uma dada consideração do atual estágio da ciência do direito penal, categorizada como a ultima ratio dos meios estatais de controle dos desvios sociais, e que só se realiza com a conjugação destas matérias complementares), recorremos ao princípio da tolerância. Aliás, não será desarrazoada a afirmação de que uma das primeiras etapas para a sistematização moderna do direito penal, estabelecida com a teoria do bem jurídico, tem fundas raízes no princípio da tolerância.

Mas apesar de termos chegado à constatação de que a tolerância é um traço (ideal) típico das sociedades pluralistas e democráticas, sem a qual a convivência se tornaria desarmoniosa, ainda não conseguimos fixar um seu conceito válido como elemento dogmático a ser transposto para o direito penal. Por outras palavras, no que consiste a tolerância? Pode esta idéia gizar as balizas do direito penal consentâneo com o ethos social? Oferece diretrizes seguras para a (constante) redefinição do direito penal?  

3. O Conceito de Tolerância  

Antes de mais, cabe-nos depurar a idéia de tolerância, retirando de seu conteúdo qualquer conotação com elementos de fácil associação. As generalizações, à partida, são uma das armadilhas que nos roubam a capacidade de bem discernir. Tome-se o exemplo histórico da fuga da família de Baruch Spinoza da península ibérica, inquisitorial, em busca de paz na Holanda, tolerante. Pois foi lá que o filósofo judeu sofreu perseguições movidas pela intolerância e, paradoxalmente, praticadas por seus pares. Norteados por esta premissa, podemos afirmar, com uma boa margem de segurança, que a tolerância não está diretamente conexionada à democracia. Há quem recorra à tautologia para repetir a idéia pouco original de que se encontra tolerância em sistemas democráticos (verdade de todo não indemonstrável, mas sujeita aos reparos próprios ao princípio da relatividade das coisas). Tal lugar-comum não é mais nem menos verdade de que a tolerância pode ser encontrada em sistemas totalitários. Lembre-se que a liberdade política dos antigos, praticada na ágora quando se tinha de deliberar sobre algo de importante para a cidade-estado, era exercida apenas pelos homens livres ou libertos. O restante eram os párias, que ficavam completamente alheios às decisões políticas. Por outro lado, a nação norte-americana, ícone da democracia moderna, já demonstrou muita intolerância com as chamadas minorias étnicas, raciais e sociais, até bem pouco tempo. Também não é o estabelecimento do regime democrático que faz do Estado um ente político mais tolerante. E neste ponto, alicerçamos nosso ponto de vista na lição de Bobbio, que preconiza a categorização de democracia formal e de democracia substancial: aquela fundada no sufrágio universal, no sistema representativo, no princípio majoritário; esta, tendente a fomentar a liberdade positiva (ou, para a corrente social-democrata, o bem-estar social), instituindo a instrução obrigatória, a previdência social assumida pelo Estado, a tributação progressiva sobre os rendimentos[10]. Aliás, para exemplificar o que ocorre ao nível das instituições políticas universalmente aceitas, podemos recorrer à paradoxal situação mencionada pelo jusfilósofo italiano, segundo o qual “Ainda hoje, contra os abusos do poder, por exemplo na Itália, os comunistas invocam a Constituição, invocam exatamente aqueles direitos de liberdade, a separação de poderes (a independência da magistratura), a representatividade do Parlamento, o princípio da legalidade (nada de poderes extraordinários para o executivo), que constituem a mais ciosa conquista da burguesia na luta contra a monarquia absoluta”[11]. Donde podemos concluir que o elemento diferenciador da prática liberal da prática marxista será localizado na forma de delimitar as liberdades ao serem contrapostas ao poder. Daí que, mesmo sendo suposto que as democracias aspirem a prática das liberdades, algumas concebem-nas no plano formal, enquanto que outras fomentam meios de materializá-las, normatizando na Lei Fundamental regras programáticas. Esquematicamente, pense-se na seguinte situação: o Estado brasileiro, respeita formalmente o princípio da dignidade da pessoa e a liberdade no plano ontológico, sendo possível as mais variadas formas de sua expressão, inclusive no que concerne às opções de composição e planejamento familiar. Mas isto não será suficiente se não concorrerem meios garantidores desta liberdade, como o que determina ao Estado “(...) propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (...)”, vedando “(...) qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (art. 226, § 7º, CR). Para encurtarmos nosso raciocínio, podemos dizer, segundo a categorização feita por Isaiah Berlin no seu Two Concepts of Liberty, que não bastam as liberdades negativas (as liberdades clássicas descritas pelos liberais), pois que devem ser completadas pela idéia de liberdades positivas (compreendidas na viabilização da previdência, da cultura, da justiça, enfim, dos meios de concretização). Este último modelo de democracia, retratando a escala de valores axiológicos de uma sociedade, pode, sim, relacionar-se com a tolerância e, até mesmo, propiciá-la.  

4. Tolerância como Elemento de Formação do Direito

Ainda que tenhamos uma noção sobre tolerância e, agora, uma visão global, no plano teorético, sobre a possibilidade de sua vigência nos regimes democráticos, falta-nos estabelecer um conceito com valência para o direito penal. Ou melhor, cabe-nos encontrar o ponto onde se fundem as idéias de tolerância e de (re)definição do direito penal.

Ao tratar da matéria, Virgilio Latorre Latorre nota que se não pode fazer a análise da tolerância a partir da simples noção sobre intolerância. Por outras palavras, a idéia de tolerância não corresponde exatamente à negação de intolerância. Daí que o autor entenda “(...) por tolerância a renúncia ao exercício do poder de desaprovação e por intolerância o desprezo coativo (em sentido amplo) pela diversidade (também em sentido amplo)”. E arremata seu raciocínio afirmando que “Intolerância, pois, não é simplesmente o lado negativo da tolerância, não é seu reverso, pois não é mimeticamente o contrário, nem o dependente, ocupando um nível distinto”[12]. No entanto, o autor ressalta que o processo de criação do meio tolerante teve suas origens numa resposta contra a intolerância[13]. Daí que, ao buscarmos o exemplo do fenômeno decorrido ao longo do iluminismo oitocentista, quando se encerrava o capítulo da história do Ancien Régime, constataremos que todo o movimento humanista e de respeito às liberdades individuais ali delineado esteve indefectivelmente conexionado ao fator utilitarista, traduzido na resposta contra a intolerância instituída. Decretava-se o princípio de tolerância no sentido vertical, ou seja, entre os cidadãos e o poder político, em prol da necessidade de estabelecer-se a esfera de livre desenvolvimento do homem. Podemos aí encontrar um traço etiológico entre a tolerância vertical e a ética, de características não somente morais, mas práticas. No entanto, entendemos que as coisas se passem de forma diversa quando a tolerância é analisada no plano horizontal, ou seja, nas relações interpessoais, em cujo nível há um forte pendor para a futura consolidação na lei penal.

Ao contrário do que se pode concluir (precipitadamente) sobre o que foi até aqui exposto, tolerar não significa simplesmente fechar os olhos para os atos intoleráveis[14]. Ou, dito de outra forma, deixar de proibir determinadas condutas dignas de serem normalmente intoleradas pela ordem político-jurídica. Tal condição de passividade, geraria perigos para a própria idéia de tolerância, desestabilizando o desejável status de pax publica, que deve reger as sociedades politicamente organizadas. É por isso que Virgilio Latorre Latorre, citando Garzón Valdés, menciona que “(...) a tolerância não pode ser absoluta (encontra-se limitada), pois «a tolerância indiscriminada, a tolerância pura, sem limitações, termina negando-se a si mesma e em sua versão mais radical equivaleria à eliminação de toda regulação do comportamento humano”[15]. As coisas podem ser melhor aclaradas a partir do seguinte exemplo: imagine-se uma sociedade plural, composta por indivíduos de variadas raças, etnias e culturas, não permitindo, enfim, uma sua perspectivação homogênea, apesar de nela predominar social e financeiramente a população branca. E que os membros desta população tornaram-se neutros em relação aos atos de intolerância praticados contra as minorias. Aqui, nesta hipotética comunidade, encontraríamos uma paradoxal situação de tolerância do intolerável, que nos leva a uma das seguintes conclusões: ou a permissividade geraria um caos social, com a insurreição das minorias contra a população branca; ou a comunidade, antes fundada no pluralismo, e nos princípios de igualdade, universalidade e dignidade da pessoa humana, negaria através da força sua Constituição, fundando uma nova comunidade, agora impermeável (intolerante) com relação às influências de outras raças, etnias e culturas. Disto podemos concluir que a tolerância, antes de representar um estado de passividade, projeta-se ativamente a partir das comunicações interpessoais para o plano da institucionalização, sendo capaz de gerar fenômenos jurídicos. Virgilio Latorre Latorre refere que a “(...) tolerância é uma fonte criadora de direitos, ao mesmo tempo que é um instrumento para a plenitude e eficácia dos já reconhecidos (...)”[16]. Mas, também, o campo em que se desenvolve a tolerância é justamente aquele em que coexistem a liberdade e a igualdade dos indivíduos[17], perspectivadas a partir do princípio da dignidade da pessoa humana. Em conclusão, podemos dizer que: a) a tolerância não poderá ser absoluta ao ponto de permitir tudo, inclusive o intolerável, sob o risco de negar-se e desestabilizar a sociedade; b) não se confunde com a neutralidade, com a indiferença ou com a passividade; c) isto porque atua de forma ativa no mundo jurídico, legitimando direitos e mesmo criando-os[18]; d) de forma que, neste processo, a tolerância assume um papel ambivalente: pois que o direito criado ou confirmado é, ao mesmo tempo, tolerante para com os fatos ou atos jurídicos permitidos e intolerante para com o seu desrespeito, impondo sistema de controles ou sanções.

Ainda debruçando-nos sobre o exemplo acima referido, não podemos aceitar a tese de que a passividade da comunidade branca sobre os atos praticados contra as minorias tenha a configuração de tolerância. Isto porque o fenômeno andaria em descompasso com o princípio da dignidade da pessoa humana e, de forma subjacente, com os conceitos de liberdade e de igualdade. Quer dizer, a tolerância só pode ser assumida dentro de um estado deôntico, em cujo meio encontram-se valores axiológicos de consenso. Não parece aceitável, hoje, à maioria dos membros de uma comunidade plural a subjugação de certos indivíduos. Já no passado recente, a adesão por parte do povo alemão à política nacional-socialista e ao conseqüente programa de extermínio dos judeus, não representava tolerância ao sistema imposto, tampouco uma moral de massa. Mas justificava-se, sim, por motivos utilitaristas impostos na linha vertical do poder, cujos pontos axiais localizavam-se na economia derruída da Alemanha dos primeiros vinte anos do século passado e na tentativa de germanizar o povo alemão, tornando-o homogêneo (racial e culturalmente). Depunha-se, naquele período, contra o humanismo, contra a condição de especial dignidade da espécie humana e contra os direitos naturais da vida e da liberdade. Ou seja, presenciava-se um momento histórico de mais pura intolerância institucionalizada.  

5. Tolerância como Programa de Delimitação das Liberdades  

No atual estágio civilizacional, uma onda neonazista que reivindique os antigos postulados hitleristas, entrará em confronto com os mandamentos da Grundnorm alemã, negando a estruturação de uma comunidade baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e, pois, com vocação para ser tolerante. Tal manifestação, mesmo que assente no direito de livre expressão[19], poderá sofrer limitação baseada no princípio de não se tolerar o intolerável. Limitação da liberdade do intolerante que decorre do processo de ponderação, em meio ao qual competirá, segundo Virgilio Latorre Latorre, observar: a) se o ato de intolerância tende a vulnerar algum direito fundamental; b) se esta vulneração tem a condição de subverter a ordem constitucional; c) se se deve supor algum perigo para tal ordem; d) se a comunidade não tem capacidade para absorver, corrigir ou neutralizar o perigo[20]. Já nas relações horizontais, ou seja, nas relações interpessoais, onde não prepondera o interesse do Estado, as coisas passam-se de maneira diversa, com o recurso ao poder judiciário e a conseqüente realização da prestação jurisdicional adequada.

Do que foi dito, fica a constatação de que a tolerância tem repercussões no mundo jurídico, confirmando o direito e criando-o; que o direito é uma representação técnica da tolerância aos fatos e atos de interesse social e, portanto, uma representação das relações interpessoais (no plano horizontal) que tiveram a capacidade de projetarem-se na normatização (no plano vertical) e, ao mesmo tempo, é a representação de intolerância contra os atos de desrespeito ao que está estatuído; por fim, a tolerância não pode ser entendida como absoluta, limitando o que for intolerável.  

6. Tolerância como Fonte para a Dogmática Penal  

Apesar de haver quem negue a capacidade criadora de direitos ao princípio da tolerância, mormente quando os Estados ocidentais com vocação democrática têm seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana (com extensões muito diversas) e nos direitos e garantias fundamentais, Virgilio Latorre Latorre atribui à tolerância o caráter dinamizador de uma sociedade pluralista, que plasma suas vicissitudes no ordenamento legal. Assim, o que está aí positivado nas Constituições modernas, “(...) não é um final, nem um ponto de partida, é uma estação intermédia, dado ao alto tecnicismo – em sentido amplo – da sociedade atual”. E finaliza afirmando que os conflitos sociais que têm surgido, alguns de incalculáveis conseqüências, como os da Bosnia, precisam de um sentido de tolerância[21]. Quer dizer, o movimento criativo do direito, seja para proteger novos bens jurídicos, seja para deixar de proteger interesses que não mais carecem diretamente da intervenção estatal, supõe um processo dialógico, do qual inegavelmente participa a tolerância. O legislador penal, no diálogo, v.g., com a criminologia, detecta os valores mais expressivos da comunidade, que necessitam de intervenção penal, passando, pois, a criminalizar. Mas quando o risco a algum desses interesses ou bens jurídicos é tolerado por consenso da maioria no plano horizontal, deixa de existir a carência de tutela específica do Estado. O resultado é a política de descriminalização. É o que se tem observado modernamente em vários países da Europa, onde se preconiza que as condutas criminosas sem vítima, apuradas por técnicas de criminologia, merecem a descriminalização[22].

Já deixamos adiantado, portanto, que a tolerância terá reflexos sobre a (A) política de criminalização e de descriminalização. Mas, também, podemos destacar, seguindo a esteira de Virgilio Latorre Latorre,[23] outras categorias dogmáticas do direito penal que revelam a influência exercida pela tolerância. É o caso do (B) juízo que se faz da antijuridicidade, principalmente no que toca às categorias de excludentes de ilicitude e de punibilidade. E do (C) juízo de culpabilidade.

A) Como é sabido, o direito penal é, essencialmente, um conjunto normativo fragmentário, ou seja, incapaz de tratar e de proteger a totalidade dos bens jurídicos, mas, somente, aqueles que tenham dignidade penal e que careçam da intervenção protetiva específica[24]. Justamente devido a estes dois critérios de orientação das políticas de criminalização e de descriminalização, e também devido ao fato de que o direito penal é o meio mais violento do corpus iuris, é que se conclui que a persecução criminal é empregue de forma subsidiária em relação aos outros ramos do direito, revelando-se, por outras palavras, como a ultima ratio do ordenamento jurídico[25]. Assim, enquanto forem suficientes, serão preferíveis as sanções civis e administrativas às penais. Esta seleção do meio de controle dos desvios sociais é, por vezes, ditada pelo tráfego de relações entre os cidadãos e entre estes e o Estado. Exemplo disso está no fato de que o adultério é, preferencialmente, solucionado na esfera do direito civil, onde se encontram meios menos aflitivos que o processo penal e a imposição de pena, como os previstos na Lei do Divórcio. Até poderíamos dizer que o fenômeno pode levar a descriminalização desta conduta.

Muitas das contravenções penais descritas no Decreto-lei n.º 3.688/41, de 3 de outubro, revelam as características ideológicas que então vigiam no momento de sua publicação. Estabelecendo padrões de ordem, dentro dos quais deveriam agitar-se os fenômenos sociais e, também, as liberdades. Assim, é dentro deste conceito de normatização que o Estado punia – e ainda pune – condutas de perigo que antecedem à situação de ameaça de dano aos bens jurídicos, sendo que em alguns casos trata-se de delitos de mero perigo abstrato[26]. Em outros casos, sequer se conseguirá demonstrar logicamente uma situação de perigo remoto, como na contravenção penal de associação secreta (art. 39, da LCP)[27], em cuja moldura poderiam incluir-se as reuniões secretas dos maçons. Hoje, muito dos comportamentos que eram alvo de curiosidade e de temor, como as práticas de cabalah[28] e da liturgia judaica, perderam a capa de misticismo em que eram envoltos, sendo assimiláveis e aceitos pela maioria.

Parece-nos haver uma grande permissividade, não só por parte dos cidadãos, mas por parte do próprio poder público, com relação às manifestações facilmente referenciáveis ao tumulto e que poderiam reconduzir-se à figura descrita no art. 40, LCP, de modo que se dêem outros contornos ao conceito de paz pública, objeto de proteção aí encontrado. Toleram-se atos públicos de repúdio à política de privatização, ou à política cambiária, que explodem em momentos estratégicos, como durante as solenidades oficiais[29]. Mas também, poderiam ingressar na mesma moldura penal atos inconvenientes praticados durante um espetáculo público. E quem se rebelará, chamando pela força policial, contra um espectador mal-educado? A tendência é a de respeitarem-se as diferenças, já que não é viável exigir-se, por exemplo, um padrão de educação. Da mesma forma que se não poderá propor um padrão para a condução da vida. Já não causa repulsa à maioria, v.g., um estilo de vida on the road, de quem se torna andarilho, pedindo esmolas aqui e ali, evitando o trabalho, fato este que facilmente se enquadraria no tipo contravencional do art. 60, da LCP. Em síntese, onde forem detectados comportamentos assimiláveis, seja por inexistir vítima, seja devido à indiferença dos cidadãos, seja, ainda, por se terem criado outras formas de solução menos aflitivas que o da penalização, estará a operar-se a tolerância com inegáveis implicações para o direito penal.

Se por um lado o ethos social indica a necessidade de mudanças na legislação penal, por outro algumas categorias dogmáticas já se instalaram através de processos desencadeados por um sentido de tolerância. Dentre estes, Virgilio Latorre Latorre destaca o princípio do feito[30], segundo o qual se repudia a punição de algum fato que resida no âmbito estritamente interno do indivíduo, sintetizado pela máxima de “cogitationes poenam nemo patitur”. Ninguém, pois, pode ser castigado por seus pensamentos. Fugirá à esfera do direito penal, v.g., a antecipação de tutela específica para evitar que alguém conduza sob o estado de embriaguez, quando este alguém adquire uma garrafa de bebida alcoólica, e leva-a para dentro de seu automóvel. Também é consensual entre os penalistas a posição de não se punirem os atos ditos preparatórios (como o de alguém que compra veneno, mas sequer tenta utilizá-lo contra o desafeto), por neles não se encontrar um risco contra determinado bem jurídico.

B) O conceito de antijuridicidade equaciona-se dentro de um universo de categorias penais, que de forma alguma pode dissociar-se dos fenômenos humanos e de uma escala de valores axiológicos erigida ao longo dos tempos. É óbvio que este processo foi permeado por conflitos, para os quais a solução irremediável estava num sentido estabelecido pela tolerância.

Como é sabido, o crime não se torna perfeito com a simples prática da conduta proibida, mas pela adição de elementos de culpabilidade e de antijuridicidade. Sendo que a fixação destas categorias significou uma viragem na história do direito penal, que deixou para trás os rigores da punição exercidos durante a vigência dos regimes absolutistas, para estabelecer critérios bem definidos para a imposição da pena. O movimento humanista da iluminura, que no direito penal foi capitaneado por Beccaria, já antevia a estruturação de sistema penal menos rigoroso, mas nem por isso ineficiente. Aliás, Beccaria não associava os suplícios e as penas cruéis à eficiência do direito penal. Ao contrário disso, propugnava um sistema punitivo fundado na prevenção geral e na proporcionalidade das penas. Para além disso, as regras de culpabilidade puseram um freio à persecução penal indiscriminada contra todo aquele que praticasse um ato típico. O critério etário e de higidez mental compatível com o entendimento do caráter ilícito do fato, cria a categoria de pessoas que podem se sujeitar ao direito penal – os imputáveis – e a categoria de pessoas que são remetidas ao tratamento diferenciado, como o do regime menorista ou de medida de segurança – os inimputáveis. Aqui vendo-se um indelével traço de respeito à dignidade da pessoa humana, de cada pessoa, que merece tratamento individualizado.

Ainda neste rol de causas de exclusão de culpabilidade, poderíamos referir a existência do princípio da tolerância quando o agente praticar o crime em meio a erro de proibição inevitável (art. 21, CP); ou quando atuar compelido por coação moral irresistível (art. 22, CP); ou por obediência hierárquica (art. 22, CP); ou quando estiver em completo estado de embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, CP).

Também é inegável a presença da tolerância em casos de escusas absolutórias, nos quais o legislador compreendeu que não será exigível a determinadas pessoas um comportamento contrário ao que o impulso emocional determinar. Assim, o favorecimento pessoal praticado por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena (art. 348, § 2º, CP). Da mesma forma, não se punirão os autores de crimes contra o patrimônio quando guardarem determinados laços de parentesco com a vítima (art. 181, CP).

Por outro lado, não se pode desconsiderar que os operadores do direito penal também recebem os influxos dos movimentos de tolerância e tornam-se, num segundo estágio, instrumentos de sua modificação e de sua (re)definição. A imputabilidade, como se sabe, não será excluída pela embriaguez voluntária ou culposa (art. 28, II, CP). Mas a jurisprudência vem encontrando um outro meio para ultrapassar o critério legal, preconizando que nos crimes de resistência (art. 329, CP) e de desacato (art. 331, CP), o elemento subjetivo deles integrante, o dolo, é excluído pelo estado de embriaguez.

Os casos de exclusão de ilicitude, como a legítima defesa e o estado de necessidade, partem do processo dialógico que culmina com a aplicação do princípio de tolerância. Neste processo, ponderam-se os bens jurídicos colocados em causa (inclusive permitindo-se a avaliação subjetiva sobre o bem de maior valor por parte do agente), para, após, tolerar-se ou não o ato.

C) O juízo de culpabilidade tenderá a individualizar o tratamento a ser destinado ao agente do crime, equacionando-se a situação objetiva do injusto e a situação subjetiva do agente em relação ao feito. Será sempre a intenção de saber se o agente, fazendo parte de um sistema social o qual impõe certas regras de conduta, poderia ter agido conforme à lei.

O grande impasse modernamente criado pela doutrina e que ganhou tons mais fortes a partir da teoria finalista de Welzel[31], surge quando nesta equação se incluem elementos ontológicos inevitáveis. Assim, apesar de o direito penal ditar normas de conduta, impondo um dever-ser ao cidadão, e que este se desenvolve no meio social, não podendo negar, pois, o conhecimento do mínimo ético que enforma a sociedade, há em si a capacidade puramente humana do livre arbítrio. É esta liberdade de conduzir-se, de escolher o modo de vida[32], que não impede a prática de um ilícito, embora tenha-se conhecimento da existência de ameaça legal de pena. Em respeito a esta condição que o juízo de culpabilidade remete-se ao conceito de direito penal do fato. Ou seja, não se pune o delinqüente pelo modo de conduzir sua vida, mas pelo ato criminoso isolado. “De modo – concluímos com Virgilio Latorre Latorre – que não se trata de emitir juízos de valor sobre a pessoa, mas sim de atribuir a um sujeito o feito realizado. E isto é uma conseqüência de que todos os sujeitos são igualmente respeitáveis, porque a dignidade não tem graus”[33].  

7. Conclusão  

Entendemos, rematando o que ficou dito, que a tolerância, inserindo-se no processo dinâmico de evolução social, auxilia na definição do ethos social e em determinado chronos, referenciais estes próprios da constante redefinição do direito penal. Muitas das categorias dogmáticas surgiram pinçadas da ebulição de acontecimentos provocados pelos movimentos sociais. E certamente não se esgotam por aí: estão sujeitas a modificações do devir, sempre referenciadas àquele processo. Assim como, no desempenho de um papel criativo, a tolerância poderá coadjuvar não só na política de descriminalização, mas, também, no de neocriminalização.

  Desde 03/09/2005