Desde 03/09/2004SOCIOLOGIA JURÍDICA
O
Executivo, o Legislativo, o Judiciário e o controle concentrado por omissão
Marco Aurélio Paganella - Bacharel em Direito pela UNISA - Universidade de Santo Amaro - São Paulo/SP - Assistente em Direito Constitucional na UNISA - Universidade de Santo Amaro - São Paulo/SP - Membro do Escritório Tancredo Advogados Associados - São Paulo/SP (www.tancredoadvogados.com.br) - Pós-graduando em Direito Constitucional e Tributário pelo CEU - Centro de Extensão Universitária - São Paulo/SP.
E-mail: paganella@tancredoadvogados.com.br
A questão que se apresenta, observada em sentido estrito e/ou analisada
sob o enfoque semântico/gramatical/literal, remete a um impasse que, grosso modo, ‘seria’ simples de resolver: a própria Constituição
Federal brasileira de 1988 (CF/88), no inciso XXXV, do art. 5.º prevê a
possibilidade do chamado ‘direito de ação’ – respeitadas as condições
inerentes à ação, quais sejam, o interesse, a legitimidade e a possibilidade
jurídica do pedido –, o que, por conseguinte, permite expressar que ‘seria/é
possível, sim, exigir-se indenização da União Federal’.
Nelson Nery Jr. (Apud MORAES:2001, 97) corrobora a assertiva supra
delineada ao afirmar que “podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é
um direito subjetivo à sentença tout
court, seja essa de acolhimento ou de
rejeição da pretensão (grifos), desde que preenchidas as condições da ação”.
Ultrapassada a ‘questão de ordem’ acerca da possibilidade de pleito
de indenização na esfera judicial – como visto, é possível a ação,
conforme apregoa a própria CF/88 –, passa-se a vislumbrar a respeito da
plausibilidade do Judiciário acolher ou rejeitar tal pretensão. “O Judiciário
deve condenar/impor ao Estado a obrigação de indenizar aquele que foi ‘vítima’
da omissão legislativa/ administrativa em face da ausência da respectiva norma
infraconstitucional?” é a pergunta relevante neste contexto, a qual deve ser
respondida a seguir. Trata-se, pois, da própria análise do mérito da questão
em tela e de averiguar se o ‘Estado’ deve arcar/pagar pela omissão do próprio
‘Estado’ ‘determinada judicialmente’ pelo STF em sede de julgamento
procedente de uma ADINO (a indagação que fica, portanto, é a de saber se
existe a ‘possibilidade jurídica do pedido’). Isto após, obviamente, o
ajuizamento/trâmite de uma ação perante o judiciário e na esfera do controle
difuso.
Antes, porém, de filiar-se nesta ou naquela corrente, é interessante
relembrar que a ADINO é uma das formas de ‘controle concentrado de
constitucionalidade’ no Brasil. Tal instituto está previsto no § 2.º, do
art. 103, da CF/88, verbis,
“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção
das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias”.
Segundo MORAES (2001:606), “O objetivo do legislador constituinte de
1988 foi conceder plena eficácia às normas constitucionais que dependessem de
complementação infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ação
quando o poder público se abstém de um dever que a Constituição lhe atribuiu”.
Na esteira, o mesmo Alexandre de Moraes (2002:1412) leciona que “As hipóteses
de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão
do poder público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia
limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, em que a Constituição
investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Como por
exemplo, poderia ser citado o art. 128, § 5.º, da CF/88, que estabelece a
necessidade de edição de lei complementar para estabelecer a organização, as
atribuições e o estatuto do Ministério Público. Além disso, as normas
programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ADINO.
Por exemplo, o art. 7.º, XI, da CF/88 prevê a participação dos empregados
nos lucros ou nos resultados da empresa, conforme definido em lei”. Realmente,
ao analisar as mais de trinta ‘solicitações’ de lei regulamentadora que os
setenta e sete incisos do art. 5.º (como pode ser auferido no parágrafo
seguinte deste texto, este artigo 5.º e seus incisos ou são normas de eficácia
plena ou são normas de eficácia contida), da CF/88 ‘fazem’, notou-se que
em quase todos já existe tal regulamentação, como por exemplo, quanto ao
Inciso XXXII, que prevê a defesa do Consumidor, existe o Código de Defesa do
Consumidor e, quanto ao Instituto do Tribunal do Júri (Inciso XXXVIII), há o Código
Penal e o de Processo Penal, além de outras leis versando sobre a matéria.
Quanto às de eficácia limitada, há, ainda, muitas ‘omissões’.
À evidência tem-se, pois, que da clássica divisão das normas
constitucionais quanto à eficácia e quanto à aplicabilidade das mesmas
denotada por José Afonso da Silva (1982:89), apenas a última divisão –
normas constitucionais de eficácia limitada: a) de princípio institutivo; b)
de princípio programático – é que pode ser objeto da ação concentrada em
destaque. As outras duas – as normas de eficácia plena e as de eficácia
contida –, por este raciocínio, ficariam de fora do âmbito da ADINO, o que
parece lógico quanto às de eficácia plena, mas, passível de ponderações
quanto às de eficácia contida, não obstante estas produzirem efeitos
suficientes até que o legislador infraconstitucional restrinja, em face ao
poder discricionário a este atribuído, tais efeitos (a questão a ser
analisada – noutra oportunidade – seria a de saber se cabe ADINO a fim de
que o legislador infraconstitucional providencie a ‘restrição necessária’,
no caso hipotético de não haver, por exemplo, nenhuma lei regulando a
advocacia e a medicina: neste caso estar-se-ia diante da possibilidade de
‘leigos’ exercerem a advocacia e, pior, a medicina!).
No que concerne à inconstitucionalidade por omissão, MORAES (2001:606)
escreve que “Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A Constituição
determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade
de garantir a aplicabilidade e a eficácia da norma constitucional. O Poder Público
omitiu-se, tendo , pois, uma conduta negativa”.
Afinal, deve o judiciário condenar a União Federal à pagar uma
indenização a alguém, logo depois de o STF ter ‘dado ciência’ ao Poder
competente para que tome as devidas providências em sede de ADINO? Após um
estudo apurado e minucioso e em face a algumas reflexões, entende-se que não,
sem embargo do enorme respeito dispensado à opinião do Dr. Luiz Alberto David
Araújo (1999:46), para quem é possível, em alguns casos, tal condenação.
No Direito Público, como explica MORAES (2001:300), “O tradicional princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF/88)
aplica-se normalmente na Adm. Pública, porém de forma mais rigorosa e
especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver
expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo,
pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Adm. Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde
será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba”
(grifos). Da mesma maneira, o art. 2.º, da CF/88 – ratificado pelo Inciso
III, do § 4.º, do art. 60, do mesmo Documento, estabelece a separação dos
poderes, o que, segundo próprio entendimento do STF, impede que o Judiciário
‘legisle’ no lugar do Congresso quando houver a omissão, sendo ‘dado
apenas a ciência ao respectivo Poder’.
Ora, o próprio Estado está ‘atado em si mesmo’ numa intrincada
situação que, por enquanto, ao ver, é insolúvel: se o Estado somente pode
fazer o que está na lei e o Congresso não pode ser obrigado por ninguém –
nem pelo STF, que é o órgão máximo do Judiciário brasileiro – a expedir
tal lei, então não há que se cogitar na incidência de dolo ou culpa pelo
Estado. Nem, tampouco, pode-se aplicar o dispositivo contido no § 6.º, do art.
37, da CF/88 (responsabilidade objetiva do Estado), visto que o ‘suposto’
dano advindo da omissão do Estado é fruto da ausência de lei e sem esta o
Estado não pode agir em face ao aludido princípio da estrita legalidade
aplicada ao Direito Público. Seria um paradoxo muito grande impingir ao Estado
(e aos próprios contribuintes que ‘sustentam’ o Estado) uma condenação
por uma omissão, sendo que esta advém da ausência de ‘lei regulamentadora’
e somente se pode fazer alguma coisa em virtude de lei expressa! Por fim, também
é contraditório o fato de “existir uma decisão judicial do STF que, pasmem,
não tem força coercitiva no sentido de obrigar o legislador a
atuar”. Entende-se que o mesmo se aplica aos órgãos administrativos,
pelo simples fato de que representam o Poder Executivo e um Poder ‘não é
menos Poder que outro Poder, logo...’.
Ademais, configurada está, novamente ao ver, uma contradição no
sistema: por que na ADIN genérica por ação o STF pode atuar como legislador
negativo e na ADINO ele não pode ‘preencher a lacuna’, sendo que o Judiciário
jamais pode deixar de apreciar uma lesão ou ameaça a direito, tal com
suscitado no parágrafo introdutório desta digressão (Inciso XXXV, do art. 5.º,
da CF/88)? Não seriam dois pesos diferentes ‘aplicados’ à mesma medida de
uma mesma substância?
Para a elucidação deste problema seria necessário que a ‘tão
propalada’ separação dos poderes fosse mitigada (em vez da ‘independência’,
deveria prevalecer a ‘harmonia’) e, nestes casos excepcionais, o STF agisse,
sim, como legislador positivo ou, em menor grau, que a sua decisão em sede de
ADINO tivesse realmente força de decisão judicial (tal como na ADIN), pudesse
ser executada e que o ‘sujeito passivo’ (figura de linguagem, visto que no
controle abstrato não há, em sentido estrito, autor e réu, como no processo
incidental/comum) fosse obrigado a atuar. Se assim não o fizesse, sanções
seriam peremptoriamente aplicadas, a ‘legislação positiva’ por parte do
STF, inclusive.
Resumindo-se e em vista à fundamentação logo atrás expressa,
entende-se que, no mérito, o judiciário não deveria punir – já que não
agiu na origem e na prevenção, como seria de se esperar – o Estado, não
obstante o imenso respeito às opiniões divergentes, fruto da inerente dialética
peculiar ao Direito.
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